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守成与创新(下) ——对制定我国民法典的几点看法 马俊驹、曹治国 　　四、财产法总则的设立 　　“本世纪下半叶,在个人权利领域就始终存在着一种在法律史上绝无仅有的自发衍生的现象,平等主义的革命,不过只是权利膨胀时代的一个阶段罢了。”〔14〕(P309)也有学者称这是一个“权利爆炸”的时代。财产权不再局限于传统私法领域的物权、债权、继承权等,随着物权和债权的相互交融,介于物权和债权之间的权利日益增多,有时表现为各种具有经济价值的权利的总和,形成了一种十分明显的权利耦合的现象。如最初学者在讨论法人财产权的性质时,都力图从传统的权利体系中去寻找它的位置,但始终无人能够圆满地找到答案。然而当进一步深入研究,人们发现法人财产权是权利束,即权利的集合,它不仅是一组静态的权利,而且是动态的权利。因此,人们开始怀疑传统的权利体系以及分隔式的研究方法,主张对权利体系进行重新梳理,从各种权利的相互关系中去研究权利的体系和结构。 　　在大陆法系,从罗马法沿袭下来的一套逻辑严密的财产权体系,在纷繁复杂的商品世界受到了强有力的挑战。一些新生权利不断涌现,主要表现在以下几个方面:〔15〕(P67-68)一是,新的法律关系产生了新的财产权。如随着当代网络技术的发展,网络设计、运营和使用过程中所产生的财产权关系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陆法系,学者们关于信托财产权性质的讨论一筹莫展,终不能自圆其说,进而成为传统理论无法涵盖的新领域。由于物权与债权的相互融合,二者界限出现模糊的现象。一方面,法律赋予某些债权具有对抗第三人的效力,即“债权物权化”,如买卖不破租赁原则、预告登记制度等;另一方面,“物权债权化”的趋势也开始出现。在担保物权方面,各种特殊抵押权的创立,权利质权作用的加强,都使担保物权的种类遽然增多,其内容越加丰富。二是,当代无形财产的大量涌现。既包括创造性成果、经营性标记,也包括经营性资信。〔16〕三是,政府授予个人和团体的福利性财产权利已成为一项新的财产权形式,如养老金、各种政府补贴已不是一种奖金,而是一种民事权利,它也理应受到民法的保护。 　　大陆法系财产权的二元结构,即严格区分物权和债权的理论和法则,直接发轫于德国民法,并为大陆法系多数国家立法所继受。如前所述,如果把这种划分作为衡量所有民事权利的模式,则其弊端日渐明显。当代社会人们实际享有利益的范围和种类日益丰富,并非完全表现为“对物的支配权”或“对人的请求权”,而往往是两者的交融或游离于两者之外。现在,越来越多的学者已经意识到这一点,在理论上对这种划分的涵盖性提出质疑,甚至怀疑这种划分本身的科学性。笔者认为,物权和债权这种划分方法有其合理的一面,主要问题在于理论上形成了过于僵化的分析模式,为什么不能在保留其合理性一面的同时,开拓财产权更宽广的领域?这就是笔者曾提出的一个设想:打破大陆法财产权体系的二元结构,建立一种具有多元结构、富有弹力的财产权体系,使它能够更好地适应社会经济的发展和需要。 　　英美法上的财产权,是指一切具有财产价值的排他性权利,这与罗马法和法国民法典中对财产权的理解大致相同,即既包括对有形财产的权利,又包括对无形财产的权利。在我国,《民法通则》使用了财产权的用语,但在当时立法的背景下,其含义是指除所有权以外的其他物权而言。从传统民法的意义上讲,我国法律上没有财产权这个概念,而在学理上财产权通常指除人格权、亲属权之外的所有具有财产价值的权利,如物权、债权、知识产权、继承权,也包括股权、信托权等等。以上这些权利有其共同的属性,它们都能为权利人所占有、享有或支配,都能给权利人带来经济价值和利益,都应得到法律的平等保护,都能在一定范围内参加市场的流转。这些共性的方面,我们可以加以归纳形成一些基本的规则,作为财产法的总则加以规定。这样做的重要意义在于为现时已经出现的以及今后可能出现的各种财产权利,留下一个宽阔的发展空间。目前,我们对于那些无法在民法典中找到其位置的财产权,不妨暂且放在这个财产权总则中。同时我们还要保留传统民事立法中的合理的一面,如物权与债权的区分,所有权与他物权的物权法立法构建,在此基础上还要引入更高层次的财产权概念,对新型财产权利赋予它与物权和债权的平等地位,这样既能保留和继受大陆法系传统民法的财产权分类,不破坏民法典原有的逻辑体系,仍然设有物权、债权(合同债权)和知识产权、继承权等,又能使不断出现的新的财产权类型在财产法总则中有原则性的规定。〔1〕由于新型财产权利主要出现在商法方面,不宜在民法典中详细规范,因此应由相应的单行立法为辅助。而对于财产法总则的内容具体应如何来建构,则是应认真、仔细探讨的[7]。 　　有的学者也对我国未来民法典的财产法的构造提出了一些建议。如有学者在考察大陆法系主要国家民法典立法的基础上,主要参考荷兰民法典主张在我国民法典中应