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制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究 (lO)l !个辄晴现l 制售假药行为之行政处罚与刑罚适用研究替 刘晓莉 逢晓枫 摘 要 为了使制售假药行为的行政处罚与刑罚能够准确适用，实现司法公正，应当反思制售假药行为 相关处罚的立法规范。假药罪变为行为犯，意味着只要有行为就要入罪。制售假药行为的社会危害性有天 壤之别，即便其行为全部入罪，也不应该一律适用刑罚，而应当区分情节分别适用行政处罚与刑罚。假药罪 变为行为犯后，其犯罪行为与违法行为完全重合，一般违法行为失去独立存在的空间，与犯罪行为的立法界 限消失，所对应的行政处罚与刑罚适用不清。立法没有区分制售假药之违法与犯罪的界限自有其根据，通过 定量研究在司法中寻求界分或许更为妥当。依循《刑法》第 37 条之规定，设定制售假药之犯罪情节轻微的 标准，符合该标准的独立适用行政处罚;反之，并合适用刑罚与行政处罚。 关键词 生产销售假药行为行政处罚 刑罚 药品质量性命所系，自古至今对人类的生存和发展都有着重要影响。然而，令人担忧的是，近年来我国 的严重药害事件仍然频繁发生，其中制售假药行为尤为突出，其受害人数之多、侵害范围之广、社会影响之 深远，是其他危害行为难以比及的。制售假药行为之所以如此猖獗，其重要原因之一是由于立法不足而导 致的制售假药行为的行政处罚与刑罚合理适用面临困境。本文就此问题予以探讨，寄希望于抛砖引玉。 一、制售假药行为之行政处罚与刑罚立法现状 (-)制售假药行为之行政处罚立法现状 我国《药品管理法》第 48 条对制销售假药行为作了禁止性规定，并给出了假药之成分和种类的法律定 性标准，该条款所对应的法律责任在该法第 74 条作了规定①。其内容包括了除警告和行政拘留以外的其他 四种行政处罚方式，即罚款、没收非法财物和违法所得、责令停产停业、吊销许可证，如此规定，行政处罚力 度不可谓不大。此外，((药品管理法实施条例》又对《药品管理法》的相关内容予以细化，其中第 79 条规定了 制售假药之行政从重处罚的几种情形。从重处罚就是行政处罚适用机关在法定处罚方式或幅度内，对违法 行为人适用较严厉的处罚方式或在法定的处罚幅度内就高、就重予以处罚。 (二}制售假药行为之刑罚立法现状 刑罚是犯罪的直接法律后果，其内容是国家给犯罪人施加某种痛苦、折磨，使其遭受一定损失或丧失某 种社会地位。但将刑罚作为一种摧残人、折磨人的报复手段，或者超越→国国情、社会的平均价值观念，以 及人道主义所能允许的限度，将刑罚视为仁慈的东西，是背离刑罚的基本属性，不能为国民所容忍的。⑦《刑 提本文的制售假药行为即生产、销售假药行为;假药罪即生产、销售假药罪。 ① 《药品管理法》第 74 条规定生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额 2 倍以上 5 倍 以下的罚款;有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿s 情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医 疗机构制剂许可证h构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ② 张明楷著:((刑法学，法律出版社 2007 年版，第 391 页。 • 65 • (1 0)2 中国刑事法杂志 2012 年第 9 期 法修正案(八门对刑法典第 141 条制售假药罪作了修改，修改后的处罚方式包含了拘役、有期徒刑、无期徒 刑、死刑、罚金、没收财产六种。①对制售假药之租罪行为人适用生命刑、自由刑、财产刑，既是刑罚惩罚的属 性要求，也是预防假药犯罪刑罚目的的体现和刑法民生价值的彰显。 二、制售假药行为之行政处罚与刑罚的界限不清 《药品管理法》第 74 条规定制售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得 ;构成犯罪的，依 法追究刑事责任J 在该条文中，制售假药行为的法律后果包含了行政处罚与追究刑事责任两种方式，其中 后者是一种笼统性的规定，仅仅起