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交易获利机会损失侵权损害特征分析 一、引言 单从语义来讲，所谓“交易获利机会损失”可以有很多不同的理解方式。从最广泛的意义上说，这一概念可以指任何社会资源作为自愿交易客体的价值减损”“它既包括通常被归入“纯粹经济损失”(pure economic loss)或称“纯财产上损失”(reiner Vermgensschaden)的产品自伤①，也包括因违约而导致的债权不能实现、当事人为进行缔约谈判而支出的花费等各国通常在违约责任或缔约过失等制度中专门处理的问题，甚至还包括毫无疑问属于传统侵权法救济范围的物之灭失和人身伤害②；而从最狭窄的意义上说，该概念则仅指没有任何物或人身遭到直接损害，而仅仅是(潜在)交易过程受到了第三人某种形式的干扰破坏的情形。本文所讨论的“交易获利机会损失”，既不是最广义上的，也不是最狭义上的。具体来说，它可以用如下方式加以描述：如果加害人并未对受害人而仅仅对第三人实施毁损其物或伤害其人身的行为，但因为受害人将要或已经与他人缔结某种交易关系(或者说有偿法律行为)，而使得受害人仍然因加害人的行为而损失从该交易的履行中本来能够获得的利益，那么则存在交易获利机会的损失③。 在出现上述意义上的交易获利机会损失的情形下，法律是否提供侵权损害赔偿作为救济？迄今为止，英美普通法和德国法给出的答案较为一致：至少在被告系出于过失的情形下，原则上不提供侵权法上的救济④。有关这种处理方式的正当性，传统的通行解释是所谓“诉讼闸门”(floodgate)理论。该理论认为：诸如交易获利机会丧失之类的“纯粹经济损失”，其发生经常具有偶然性，受害人的范围难以确定，损失大小更是难以控制。如果允许这类损失获赔，一方面会引发无数诉讼而使法院不堪重负，导致司法资源的极大浪费；另一方面将给被告施加过重的负担，由此有失公平⑤。这个说法存在两个显而易见的问题。首先，现代侵权法中有很多专门用于处理损害的偶然性和不确定性的现成规则，如普通法中的近因(proximate cause)规则和可预见性(foreseeability)规则⑥。相比物和人身的直接损害，交易获利机会的损失或许更经常地表现出偶然性和不确定性，但这似乎很难成为对那些必然和确定的交易获利机会损失也拒不救济的理由。更何况在现实中，那些并未将交易获利机会丧失和物与人身的损害特别区分对待的法域(如法国)在实践中似乎也并没有出现明显的“诉讼爆炸”现象⑦，这多少让人怀疑赔偿交易获利机会损失会鼓励滥诉的命题到底有多大的真实性。其次，“诉讼闸门”理论也没有解释，何以允许交易获利机会的丧失获得侵权损害赔偿就会导致诉讼泛滥和加重被告负担，而允许其他种类的侵权诉讼就不会产生这些结果”“毕竟，要论浪费司法资源，恐怕没有什么比得上“一元钱诉讼”之类小额诉讼。但现代各国法律不但没有排斥这类诉讼的存在，反而在很多情形下通过集团诉讼(class action)等制度安排为其实现提供额外便利。许多受害人本不会为之打官司的小额请求权，加起来往往就是足以导致跨国公司破产的天文数字⑧，但又有谁能由此断言集团诉讼制度给被告施加了“过”重的负担，从而“有失公平”呢？这里真正有意义的问题仅仅是：我们凭什么认为，交易获利机会丧失等所谓“纯粹经济损失”相比其他种类的损害更不值得花费司法资源进行救济？我们又凭什么认为，针对这类损害的赔偿给被告造成的负担是“过分”的？⑨ 与“诉讼闸门”之类传统视角相比，法经济学的分析似乎在这个领域显示出了更大的解释力。英国学者毕晓普(W. Bishop)在1982年发表于《牛津法律研究杂志》的论文《侵权法中的经济损失》(Economic Loss in Tort)中，首次立基于法经济学的成本”“收益分析框架，对交易获利机会损失的侵权赔偿问题进行了系统探讨，并得出了支持普通法现行规则的结论。他的思路又为大量法经济学权威学者如戈德堡⑩、波斯纳(11)和萨维尔(12)等所采用。本文将首先对毕晓普的理论进行简要介绍，然后指出其存在的问题，最后尝试运用和该理论相同的法经济学的成本”“收益分析方法，对交易获利机会在侵权法上的可赔性问题给出一个更令人满意的处理方案。 二、交易获利机会损失与“真实社会成本”：毕晓普理论评析 (一)毕晓普理论的要点 毕晓普在《侵权法中的经济损失》一文中的基本论点可以概括如下： 1.法院在裁判过失案件的过程中，会对案件事实进行成本”“收益分析，其目标是计算事故预防措施的成本与收益。这是一种针对“社会”效益的计算，即忽视具体哪些人获得了什么，而只关注总收益是否超过总成本，即使某些人会因此处于更糟糕的境况。在这一计算过程中，重要的是绝不能计入所谓“转移支付”(transfer payment)，因为它虽然是某人的私人成本，同时却又是另一人的私人收益；换言之，由此导致的净社会成本为零(13)。 2.“在范