反垄断法下核心设施界定标准——相关市场视角.docVIP

反垄断法下核心设施界定标准——相关市场视角 　关键词: 反垄断法；核心设施；界定标准；相关市场 内容提要: 反垄断法核心设施理论中争议最大的是对定核心设施的界定。以往的界定方法尽管都在一定程度上揭示了核心设施的一些特性，但仍然存在明显的不足。其中，MCI案中法院提出的标准存在逻辑上的同语反复；公共利益标准将待澄清的问题转化为了另一个不确定的问题；竞争者标准忽略了市场的整体效果；而消费者偏好标准只是对于特定情况的处理，不能成为一个基本的判断标准。本文认为，核心设施界定的关键是对“不可复制性”的理解，通过借鉴相关市场界定的方法，可以确定替代发生的范围，以及替代实现的程度，从而对正确地适用核心设施理论提供新的思路。 一、问题的提出：两难的核心设施理论 核心设施理论（Essential Facility Doctrine） [①]是反垄断法中历史悠久，又极富争议的制度。核心设施又被称为瓶颈设施（bottleneck facility）。按照欧共体的认定，核心设施是可以和消费终端直接连接，并可以被竞争者视为对经营有价值的设施。同时，这一设施还基于地理、法律或经济上的原因无法、或者非常难以复制。 [1]在核心设施理论中，当一个设施被认定为“核心”之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易。这在反垄断法理论上具有非常重要的意义。因为在核心设施理论下，设施的拥有者将不再具有契约自由的权利，市场被完全封闭的状况也将因此而大为改善。例如，在通常的自然垄断行业中，由于规模经济和范围经济的存在，只建立一个覆盖整个市场的网络是最优的，而终端服务往往由于没有自然垄断属性，可以开放竞争来提高整体的效率。 [②]但是，当网络的拥有者同时也经营终端服务时，出于垄断下游市场的考虑，它会拒绝其他的终端服务商使用网络的要求，因此，即便终端服务是可以竞争的，但由于网络本身的“核心”地位，网络的拥有者会同时垄断上、下游产业，造成下游市场的封闭。因此，如果要实现终端服务的市场竞争，同时又不造成社会资源的浪费，那么让网络的拥有者在合理的条件下开放使用则是必然的选择，而体现在反垄断法理论上，就是核心设施理论的确立。 但是，核心设施理论天然地就存在一种两难境地。 如果从掌握核心设施的企业的角度来看，反垄断法上的核心设施理论实际上就是一种法律强加的交易义务，是占据市场支配地位的企业相比普通企业所要额外承担的责任。而这和自由经济的本质存在冲突。自由经济下的自由竞争允许企业自由选择交易的对象，自由决定是否进行相关交易，以及进行何种交易。而且，对于任何参与市场竞争的企业而言，在市场中获得竞争优势，再凭借这种竞争优势获得超过平均利润的收益，是其竞争的目的。换句话说，成为垄断者、收取垄断利润是每个企业的目标。市场竞争也正是在竞争成功后的高回报“前景”中得以吸引资源，并引导资源向最有效率的领域进行配置，从而实现市场机制配置资源的作用。毫无疑问，自由竞争是市场机制得以建立的基础。如果这种基础被轻易地否定掉，那么市场也就失去了配置资源的作用，市场机制也就不复存在。但是，另一方面，自由经济下的契约自由、交易自由是以市场具有自我调节功能作为前提的，如果市场因为种种原因丧失了自我调节功能，继续强调契约自由无疑会进一步强化市场的封闭，也会使得市场丧失资源配置的作用。此时，干预市场就成为合理的选择。 在这样一种对立而统一的情况中，如何确定核心设施理论的适用范围，在开放市场、引入竞争的同时，不抑制投资激励就是一个需要充分进行分析和论证的问题。而解决这一问题的困难在于，仅仅从理念上进行理解还不够，还必须在具有“不确定性”名声的反垄断法中具有可操作性，并将其与传统的反垄断法分析框架相融合。但就目前来看，这一目标的实现仍有相当难度，在理论和实务中所引发的争议也非常大。 按照学界的共识，核心设施理论在反垄断法上的确立可以追溯到1912年的U.S. v. Terminal Railroad Association of St. Louis案。 [③]在这一案件中，法院首次提到要求开放使用设施的原因在于两个方面：一是其他运输公司在事实上无法建立自己的跨河设施；二是运输公司要通过圣。路易斯市需要使用这些设施。也正是这两个因素的考虑，使得该案被认为是核心设施理论的源头。 [2]理论虽源远流长，但“Essential Facility Doctrine”文字第一次出现在美国法院的判决中则是终端铁路案发生65年之后的Hecht v. Pro－Football案。 [④]而到了1983年的MCI案 [⑤]时，美国法院才第一次提出了判断核心设施的四个标准，尽管这一标准争议颇多。而且，美国最高法院至今仍然没有对这一理论有明确的态度，既不承认也不拒绝。 [⑥] 在欧共体竞争法中，核心