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商业贿赂概念界定及把握 　【摘要】 ; 赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。商业贿赂包括商业行贿和商业受贿两种行为，所谓商业行贿，是指在商业活动中向代理人支付好处诱使其背离忠实义务的行为；所谓商业受贿，是指在商业活动中代理人收受他人好处背离忠实义务的行为。这是我们研究分析商业贿赂问题的起点和基础，我们应该根据商业贿赂的本质来界定和把握商业贿赂行为的界限。现行法规过于关注是否如实入账等形式问题，实际上是避实就虚，舍本逐末的做法，是不足取的。应该让商业贿赂归商业贿赂，让会计违法归会计违法，不能将两者混为一谈，也不能以一个代替另一个。 【关键词】商业贿赂；回扣；概念；法律 　　 正确界定商业贿赂的概念，准确把握商业贿赂行为与相关行为之间的关系，是深入开展治理商业贿赂专项工作的重要前提和保障，也是我们研究商业贿赂问题的起点和基础。本文想就如何正确界定和把握商业贿赂的概念作一些粗浅的探讨。作为一篇研讨性的论文，本文想努力做到理性和客观，虽然在论述中会参阅现行的有关法规文件，但本文不以任何现行法规文件作为自己的立论基础，因此一些观点和论述难免会和现行法规文件的一些规定不符甚至矛盾。 ; 一、商业贿赂的概念 ; （一）现行法律关于商业贿赂的规定 ; 1993年施行的《反不正当竞争法》被公认是我国第一部对商业贿赂做出明确规定的法律，也是目前打击商业贿赂行为最重要的依据之一。该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”该法虽然实质涉及商业贿赂行为的定性及处理，但并没有明确规定商业贿赂的法律概念，甚至没有提到商业贿赂这个词。我国的《药品管理法》、《公司法》、《对外贸易法》、《建筑法》、《刑法》等许多法律法规也从不同角度对商业贿赂做了规定，但同样没有给商业贿赂作明确的定义。2006年中办发布《关于开展治理商业贿赂专项工作的意见》，在全国掀起了治理商业贿赂的高潮，但《意见》并没有具体界定商业贿赂的含义。 ; 第一次明确对商业贿赂做出明确界定的法律文件应该是国家工商总局1996年颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），其第二条规定如下： ; 经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 ; 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。 ; 前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。 ; 第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 ; 除此之外，《暂行规定》还对商业贿赂与折扣、回扣、佣金、附赠之间的联系与区别做了具体规定，方便了执法人员对商业贿赂行为的理解和把握。 ; 对商业贿赂概念的做出界定的最新文件是中央治理商业贿赂领导小组五月份印发的《关于治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》（以下简称《政策界限意见》），该意见的第二部分对商业贿赂的本质特征和行为界限做出了明确的界定。其中对商业贿赂的本质特征是这么表述的，“商业贿赂是在商业活动中违反公平竞争原则，采用给予、收受财物或者其他利益等手段，以提供或获取交易机会或者其他经济利益的行为。”类似《暂行规定》的定义。《政策界限意见》关于行为界限的表述也基本类似于《暂行规定》及工商总局的有关答复。所不同的是《政策界限意见》规定的商业贿赂的主体范围较宽，既包括经营者，也包括国家机关、事业单位、人民团体及其工作人员等。 ; 应该说《暂行规定》和《政策界限意见》等现行法规对商业贿赂概念的界定，比较全面地涵盖了商业贿赂行为的主体、主观方面、客体和客观方面。但它并不完美，甚至有着重大缺陷。对它的批评主要集中在以下几个方面，首先，对商业贿赂的界定实际上是以贿赂来解释贿赂的同义反复，并没有揭示出商业贿赂的本质所在；其次，对商业贿赂行为的认定过于避实就虚，如折扣、回扣、佣金是否合法的关键在于是否“入实入账”，使得反商业贿赂执法异化为财务会计审查过程；再次，对商业贿赂的主体规定得过于笼统，没有区分行贿主体和受贿主体的不同，甚至将“对方单位”不加区分地规定为受贿主体，不符合反商业贿赂的立法本意；最后，关于附赠的禁止性规定与《反不正当竞争法》和工商总局颁布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》相矛盾。 ; （二）贿赂的本质 ; “贿赂”是商业贿赂一词的核心构词要素，准