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我国刑事司法程序形式化程序正义透析 　【原文出处】法商研究 【原刊地名】武汉 【原刊期号】200205 【原刊页号】91～98 【分 类 号】D415 【分 类 名】诉讼法学、司法制度 【复印期号】200301 【 标 题】我国刑事司法程序形式化的程序正义透析 　　——兼论隐形程序与程序隐形化的区别 【 作 者】马贵翔 【作者简介】马贵翔　复旦大学法学院教授　上海　200433 【内容提要】司法人员进行“暗箱操作”使刑事司法程序流于形式，同时意味着程序“隐形化”的形成，它与仅仅作为非正式程序性准备的“隐形程序”有本质区别。从程序正义的角度观察，程序隐形化的根本原因是程序未能实现“自治”，关键在于法官中立方面缺乏陪审团制度予以牵制、控辩均衡对抗缺乏有效运作机制以及庭审的事前制约机制不健全。 【摘 要 题】理论园地 【关 键 词】刑事司法程序/程序隐形化/隐形程序/程序自治 【 正 文】 　　我国刑事司法程序的形式化是指因司法人员进行幕后操作而使法定的程序流于形式。比如法院在开庭前与检察院协调定案后使法庭审判成为“走过场”就是一种较为典型的刑事司法程序形式化的表现，当然具体实践中幕后操作的表现是多样的，在是否立案、是否撤案、起诉还是不起诉等问题上，司法人员不按法定程序办事而是采用请示领导、请示上级部门或有关部门或者与当事人私下交易等“地下活动”的方式决定立案或不立案、撤案或不撤案、起诉或不起诉等，实质上也是使刑事司法程序形式化的行为。法院的先定后审也不仅仅限于与检察院私下协调，也包括与政法委、上级法院或人大协调定案。 　　刑事司法程序形式化是司法人员进行幕后操作的直接结果，这种幕后操作的实质就是众所周知的表现为程序腐败的“暗箱操作”，笔者称之为程序隐形化。但为了实现法定程序的正常运作而由程序主体进行的事前或事后的必要的纯程序性协调本来是一种无可指摘的行为，这种行为称之为隐形程序。 　　目前我国刑事司法的“暗箱操作”由于种种原因已十分严重并带有普遍性，是司法腐败与司法非法的主要表征，换句话说，我国刑事司法必要的隐形程序或隐形活动在很大程度和在较大的范围内已质变为“暗箱操作”或程序隐形化。本文重点在于分析刑事司法隐形化的原因与对策。 　　　　一、隐形程序质变为程序隐形化的一般性考察 　　隐形程序本来是法定程序运作的一种客观现象，它指的是程序主体为实施法定程序而在法定程序之外进行必要的程序性准备的非正式活动，由于此种活动是在不公开的情况下进行操作的，所以谓之隐形程序。无论是法律程序还是非法律正式性程序，（注：指机关单位内部有章可循的程序制度。）都必然派生出隐形程序。就好比一个有形物体总会有自身“影子”相伴相随一样。隐形程序的必然性来源于程序规范程序主体的活动只能是粗线条的，它不可能也不必要把主体活动的每一个细微环节都规定下来。说其不可能是因为主体活动在现实的运作过程中千变万化，立法者不可能预见到；说其不必要是因为确立程序的目的仅仅在于限制主体的恣意和腐败，以保证办事的正确与效率，比如为防止行政机关制作行政决定的错误、拖延甚至徇私舞弊，只需确立利害关系承办人员回避、公开听证、书面决定、强制执行、申诉纠错等一系列可操作的规则即可，而不必精确到很细微的程度。比如，为保证会议正常进行而规定后勤人员应在开会之前打开会议室的门并配置好必要的桌椅板凳；或者为保证听证如期进行而规定在发出正式通知前由行政秘书先打电话了解当事人、证人是否出国、出差或生病住院，以便确定合理的听证日期；或者为保证讨论的水平与质量而规定开会前秘书应提前3天将讨论主题以书面形式发给每一位委员。诸如此类的规定作为正式的法律程序规则显然是不必要的，只能依靠程序主体的隐形准备进行，因为只要确立了公开听证的明确规则，必要的私下协调程序主体自然会预见到并做好准备工作。 　　隐形程序其中比较重要的部分往往表现为内部规定，其中又包括内部正式性纪律章程（比如上班签到制度、请假制度、请示审批制度等）和技术性操作规定（比如档案装订、流水阅卷、星期天轮休、工资发放周期等方面的操作制度）两部分。其中不太重要的部分则表现为领导或办事人员的随机处置行为，比如口头指示、临时约定、相机行事等。 　　隐形程序最本质的特点是它的非实质性，即全部是程序性的内部操作，不包括解决实质问题或实体问题的过程。因为解决实质或实体问题的过程是法定程序的核心部分，如果把它隐形化就会因失去透明性而滋生严重的腐败，形成所谓“暗箱操作”，比如正式开会说空话、大话、假话，会后或会前却由小派别召开私下碰头会方式决定实质问题就是一种较为典型的政治性腐败。隐形程序的准备性和特定情况下对法定程序的弥补作用（注：由于立法者的疏漏有时会把一些应予法定化的程序未加明确规定，而隐形程序可以暂时起到弥补作用。但此种弥补只是一种暂时性的权宜之计，