我国金融机构市场退出法律机制中“权力版图”——司法权及行政.docVIP

我国金融机构市场退出法律机制中“权力版图”——司法权及行政 　 一、引言：法律视角下的金融机构退市监管 自由竞争导致优胜劣汰是现代经济活动的一个外在表现，金融业的发展也始终遵循着这一准则。正如巴塞尔银行监管委员会在2006年10月修订后的《有效银行监管核心原则》中所表述的，“银行业监管不能够，也不应当保证银行不会倒闭。在一个市场经济体中，倒闭就是作为风险承担的一个部分。”[1]过去的三十多年里，中国的金融机构经历了由计划经济体制下扮演国家财务出纳的附属角色向市场经济条件下的风险自主承担者逐步转化的过程。在这一过程中，我国金融机构的数量和种类得以不断地增加和丰富，但与此同时也不乏大量因为违法经营、资不抵债或偿付能力丧失而导致在监管当局的要求下被动退出市场的例子，比如1995年中银信托成为我国首家退出市场的金融机构；[2)1998年海南发展银行成为第一家被关闭的银行；1999年广东国际信托投资公司首开金融机构进入司法破产清算程序的先例；2003年，大连证券成为第一家被取消证券业务许可并责令关闭的证券公司。据统计，从1998年至2006年的时间段内，我国有300多家金融机构因各种原因陷入严重财务困境，被关闭、撤销或宣告破产，政府为救助金融机构而花费的资金约5万亿元。[3] 可以观察到的一个实在现象是：世界各国的金融机构所遵循的市场退出法律程序普遍地有别于本国的非金融类企业；尽管各国之间的金融发达程度不一，但各自的法律制度对金融机构的市场退出问题大多制定了或多或少的特别规范。正如金融机构的市场准入即使在自由化程度最高的那些国家里都不再是依法律准则即可获准登记设立的那样，这类机构的市场退出过程同样是在国家“有形之手”的影响甚至控制之下完成的。 因此，当研究的视角转到金融机构这类特殊企业的市场退出机制时，其中所牵涉到的各项法律制度的“特殊性”就凸显出来了，而要审视这种“特殊性”，不妨就从比较行政权力与司法权力的对比关系开始，或者说通过分析“权力版图”中两者的空间分布状况来观察金融机构市场退出法律问题的特质所在，并据此梳理现象背后的理论逻辑和现实原因。 二、行政权扩张和司法权收缩的现实图景 金融机构的市场准入监管、持续经营监管以及市场退出监管构成了行政监管权力所覆盖的三个主要方面。在金融机构市场退出过程中，监管当局被赋予了维护金融市场整体稳定和控制系统性风险的职能，它不应该也不会愿意放任金融机构通过公司法下的自主清算程序或径直进入司法破产清算程序来完成市场的退出而不作任何的干预。而对于司法部门来说，在金融机构市场退出过程中不可避免会涉及的债权人、债务人以及其他私法主体权利确认和保护也在其固有的职责范围之内，而且只有司法裁判才是解决权利冲突的最终权威手段。因此，法院代表的司法权和监管当局代表的行政权各自扮演什么样的角色，分别承担什么样的功能将是考察一国金融机构市场退出法律体系特点的主要内容之一。 （一）行政权力对启动金融机构市场退出程序的影响 对于非金融类市场主体而言，无论是基于自愿、行政行为、还是司法裁判的原因而启动市场退出程序之后，原则上都应由企业自主组织清算活动，例外情况是当清算组没有按照法律的规定成立或者没有依法及时进行清算活动时，这时债权人可以向法院申请强制清算。而当清算过程中出现资不抵债的情况时，除非各方主体能达成一致协议，否则清算事务应当移交给司法机关，从而启动特别的市场退出程序—司法破产。而对于金融机构来说，情况则要复杂得多，私法上意思自治原则的适用被大大限制了，启动市场退出程序的决定权绝大多数情况下被法律赋予了金融监管机构。 我国《商业银行法》第69条和第70条分别规定了“商业银行因分立、合并或者出现公司章程规定的解散事由需要解散的，应当向国务院银行业监督管理机构提出申请，并附解散的理由和支付存款的本金和利息等债务清偿计划。经国务院银行业监督管理机构批准后解散。商业银行解散的，应当依法成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务。国务院银行业监督管理机构监督清算过程”以及“商业银行因吊销经营许可证被撤销的，国务院银行业监督管理机构应当依法及时组织成立清算组，进行清算，按照清偿计划及时偿还存款本金和利息等债务”。也就是说，无论是商业银行基于自愿还是因为被撤销而导致的市场退出，一个必要的前提条件都是监管当局的许可。我国其他领域的金融立法也同样遵循了这一模式。[4] 2001年颁布的《金融机构撤销条例》明确了“商业银行依法被撤销的，由中国人民银行组织成立清算组，非银行金融机构依法被撤销的，由中国人民银行或者中国人民银行委托的有关地方人民政府组织成立清算组。清算自撤销决定生效之日起开始。清算组向中国人民银行负责并报告工作。”[5] 2008年颁布的《证券公司风险处置条例》则规定了