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期待可能性理论中国化 　　　 [摘要] 期待可能性理论经历长期的发展演变和几代学者的研究，到今天才较为完善。而介绍期待可能性理论的最终目的是为了将其引入中国刑法典，以期更好地发挥其保障人权的功能。当然，要真正发挥该理论的功用，我国还有许多工作要做。 　　 　　[关键词] 期待可能性 演化 积极意义 　　期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能否期待行为人避免犯罪行为而实施合法行为的可能性。行为人实施行为时能够选择适法行为，则行为人应对自己的行为承担刑事责任；如果行为人实施行为时无法选择适法行为，即使行为人对自己行为的违法性有认识，仍不能要求行为人承担刑事责任。此即期待可能性理论。 　　 　　 　　一、期待可能性理论概述 　　期待可能性思想萌芽于霍布斯的名著《利维坦》，产生于1897年德意志帝国法院对“癖马案”的判决。被告是一马车夫，受雇驾驭一双架马车，一马有用尾绕缰之恶癖，极其危险，马车夫曾多次要求换马，雇主不允且以解雇相威胁，马车夫迫于生计不得不继续驾驭该马车。一日，该马癖性发作，马车夫制御无效，该马失控将行人撞伤。检察官对马车夫起诉。一审法院判马车夫无罪，检察官抗诉，但德意志帝国法院维持了原判。理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的恶癖并可能伤人的后果还不够，还必须以马车夫基于此认识而向雇主多次提出拒绝驾驭该马为必要条件。但事实上无法期待马车夫不顾丢失工作的危险而向雇主提出拒绝驾驭此马，故马车夫不应负过失责任。 　　该判决引起关注，其原因与当时通行的心理责任论有关。该理论19世纪末20世纪初在西方责任理论中具有支配地位，它以道义责任论为基础，认为责任的实体存在于行为者对自己行为的心理关系之中，刑事责任的实质就在于行为人自己的心理关系或故意、过失的心理态度，责任就是确定行为者对待行为的心理态度。它把行为者的这种心理态度分为对结果的认识（预见）与认识（预见）的可能性，前者称之为故意，后者称之为过失，进而又把从心理角度把握的故意与过失看成是责任的两个种类，将责任解释为故意和过失的总和。因此，如果责任能力者具有故意或者过失，则行为人即有责任。就本案来说，马车夫显然有过失，因为他已知癖马存在危险，只因雇主拒绝更换且以解雇相威胁，才不得不继续驾驭该马，故对于癖马伤人，他已具有认识的可能性，负有过失责任，而依当时的心理责任论，他承担刑事责任是理所当然的，而法院判被告无罪的结果出乎人们的意料，遂引起关注。 　　迈耶、弗兰克、戈登施密特等先后对该理论进行了深入研究，修密特大体完成了期待可能性理论，经过上述学者的研究与探讨，期待可能性理论在德国逐渐取得通说地位。 　　 　　二、期待可能性理论的积极意义 　　1．期待可能性理论体现相对意志自由，为刑事责任提供了哲学依据 　　辩证唯物主义认为，人既是自由的又是不自由的，那么行为人在按照自己的意志选择行为时就有一个有没有选择自由的问题。而期待可能性问题正是对人的相对的意志自由的反映。当一种行为，可以实施，也可以不实施，可以这样实施也可以那样实施时，如果行为人通过自己的意志选择了危害社会的行为那就表明这个人在主观上有忽视甚至蔑视社会利益的因素，国家就有理由要求行为人承担刑事责任，如果行为人的意志自由程度较大，则其主观性重，应承担较重的刑事责任；如果行为人的意志自由程度较小，则其主观恶性小，故应承担较轻的刑事责任。但如果行为时没有选择自由，只能实施犯罪行为而不可能实施其他行为，那国家就没有理由谴责行为人，没有理由要求他对自己的行为承担刑事责任。相对的意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助相对的意志自由科学地说明了行为人是否承担刑事责任的原因解决了刑法的基本问题―刑事责任承担的哲学依据。 　　2．期待可能性理论符合人性论 　　康德指出,法律不可能对这样的一个人处以残酷的刑罚：当生命处于极端危险中而牺牲他人生命以拯救自身。因为法律的惩罚的威吓不可能比此时此刻完全丧失生命的危险具有更大的力量。因为一个尚未确定的威胁——例如，法庭判决无期徒刑——甚至是死刑——不能超过那种灾难的恐怖。趋利避害是人的本性，当一个人的生存受到严重威胁且无其他选择的情况下，苛求行为人选择适法行为是有悖于人情且不人道的，追究此种情况下行为人的刑事责任更是对人性的漠视。而期待可能性理论正是基于人性论而产生的科学理论，具有较强的合理性。 　　 　　三、引入期待可能性理论的必要性及相应措施 　　正是由于期待可能性理论存在诸多合理性，所以要将该理论引入我国,但应注意的是，引入该理论的原因并不在于我国不存在期待可能性理论，而在于我国对这一理论的运用还不够，还未充分发挥其保障人权的功能。我国刑法典在很多方面已经体现了该理论。如刑法总则中第17条至第19条关于刑事责任