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法治、罪刑法定及刑事判例法 　 导读：罪刑法定主义与判例法主义各有利弊。在当今世界，无论是大陆法系国家还是英美法系国家都认识到这一点，不再孤芳自赏，彼此吸纳优点已是大势所趋。那么，对于中国来讲，目前是否需要刑事判例法？如何认识和处理成文刑法与刑事判例之间的关系？这是本文关注的焦点。 法治在刑法领域表现为罪刑法定原则。罪刑法定原则，要求司法机关只能根据已经公布的刑法定罪量刑。但是，在同样被称为“法治国”的国家，理论上与实践上对其中的“刑法”理解不同、要求不同。 大陆法系国家的做法是，事先由立法机关颁布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，公民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。 从常理来看，这种思路是有道理的。但问题主要出在两个方面：一方面，刑法既要有确定性、可预测性，又要有灵活性、具体的妥当性与发展性。可是，从法律的定义本身看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要的。这便导致成文刑法缺乏灵活性、发展性、具体的妥当性。法官在某种情况下，可能为了追求成文刑法的具体妥当性，而采取违背制定成文法初衷的措施。另一方面，成文刑法表面上由固定的文字表述，似乎具有确定性，但问题刚好出在“文字”上。成文刑法使用两类用语：一是大众的语言或普通用语，二是特殊用语。各国刑法对特殊用语常常作出解释性规定，但进行解释性规定时所使用的仍然是普通用语。问题便出在普通用语上。第一，即使普通用语，其核心意义虽然明确，但也会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。第二，绝大多数用语都具有多义性，某种用语在刑法中究竟是哪一种含义，也产生了灵活性。第三，用语会随着社会发展产生新的含义，于是产生了这样的问题：是只能采用立法时的含义，还是可以采取适用时的含义？第四，刑法规范具有普遍性，它从纷繁复杂的行为中抽象出犯罪行为，对性质相同的犯罪行为也只是抽象其一般共性，而不可能对每种具体的犯罪行为作详细描述，否则就混淆了刑法与命令的区别。因此，刑法必须以较少的条文网罗极为复杂的犯罪，其结果便是使用一些概括性、抽象性的用语。用语的上述特点，给成文刑法留下了非常大的解释空间。法官可以在用语可能具有的含义内造法，但又声称自己没有造法；法官也可能在用语可能具有的含义之外造法，同样声称自己只是解释刑法。并且不同地区的法官由于没有遵循前例原则的制约，他们都可以自己的方式对成文刑法作出解释。从而导致：同样的行为，此地的法院认定的罪，而彼地的法院宣告无罪；同样的行为，该法院以前宣告无罪，现在认定有罪，或者相反。因此，公民实际上仍然不知道什么是犯罪、什么不是犯罪。我们从这里刚好看到了成文刑法的确定性、预测可能性反而没有得到实现。另一方面，大陆法系国家的法官实际上完全可能在成文刑法的掩饰下，凭藉自己的“良心”认为某种行为构成犯罪，然后想方设法解释刑法条文，使自己认为应当构成犯罪的行为包含在刑法规定之中。 法治国家必然依法限制国家机关的权力、保障公民的自由。英国没有坚持成文法主义，而是采取了判例法主义。这除了判例法产生的历史原因之外，还因为判例法能够满足公民的预测可能性与限制司法权力的要求。 但是，判例主义确实也存在问题。首先，判例法至少在程序上违反民主主义原理。判例法意味着法官可以创制新罪名。但是，“在民主社会里，创制新罪名应该是立法机关的事。”因为犯罪的范围与刑罚的轻重，关涉到全体人民的生命、身体、自由、财产、名誉，应当由人民自己决定；人民决定的方式只能是由人民选举自己的代表组成立法机关制定成文的刑法，而不是由法官决定。其次，正如边沁所说，判例法就是法官造法（judge－madelaw），而法官造法的方法，如同人驯犬一样，不是事先告诉人民什么是法，而是等待人民犯错，在犯错之后给予制裁。判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能。正因为如此，英国法院从1972年起便没有了创制新罪名的权力。再次，“当某个问题再一次发生且又需要审判的时候，一个左右法院审判的先例有可能被认为过时了。在前一次审判与后一次审判的期间内，占支配地位的正义观念有可能发生显著的变化。”如果恪守遵循先例的原则，便会损害具体的妥当性；如果否弃先例，则因为溯及既往而有损预测可能性。 　 通过上述比较可以看出，成文法主义与判例法主义各自存在利弊。这是否意味着在制定刑法典的同时，将某种判例作为刑法法渊，就可以克服各自的弊害呢？ 显然，在中国推行刑事判例法，意味着同时将成文刑法与刑事判例作为刑法法渊。但我看不出这样会使成文刑法与刑事判例形成优势互补、弊害互克的格局。相反，在两种法源同