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浅析举证责任性质 　 浅析举证责任的性质 事物的性质就是指一事物区别于另一事物的根本属性，进一步说就是指该事物以何种方式区别于其它事物而存在。举证责任与其它事物一样有其特有的属性，在学理界对此研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险负担说、法律风险分配说等等。而笔者认为，举证责任首先是一法律上的责任，即法律责任，其次它是因未能履行法定的举证义务而须承担的一种法律责任。完整表述为：当事人因未能履行法定的提出证据之义务须承担的一种法律上的不利后果。 一、法律责任的含义及引发的原因 要研究举证责任必须要弄清法律责任的性质，如果不能弄清法律责任的性质，那么对举证责任的研究也是图劳的，只会得出不确切、不明白的结果。而要研究法律责任就离不开探讨责任一词的含义，责任一词被人们广泛使用，但语境不同含义不同，下面从不同语境简述一下责任的含义。 （一）责任在不同语境中的含义。 1、责任指份内应做的事，即份内之事。如“制止违法犯罪是我们公安干警的责任”，又如“我们应尽到做父母的责任”。这里责任的含义与义务的含义相同，表达义务的意思。 2、责任指导致未能做好份内之事的过错或过失。如“对这件事的发生，我们大家都有责任”，又如”不掩饰责任是一个党员的基本素质”。这里责任的含义是过错。 3、责任指因未能做好份内之事所引发的不利后果。如“他违了法犯了罪就应当被追究责任”，又如“如果不负任何责任，这样的处罚又有什么意义”。这里责任的含义是不利后果。 （二）法律责任的含义 法律责任是责任的一种，它指法律之上的责任，但它的含义也离不开汉语的基础含义。正如英国哲学家大卫#8226;休谟所说：“法的世界肇始于语言”。德国法学家A#8226;考夫曼、N#8226;麦考富克更是说：“法学其实不过是一门法律语言学”。法律离不开语言，没有语言就没有法律。确定法律责任一词的含义不能脱离汉语语义而凭空想象，只能源于汉语语义，因而就其含义的确定只能在前述关于责任的三种语意中去发现。法律责任与一般意义上的责任不同，在责任之前加上限定词法律，就使这一责任特定化，法律责任就成为了法律的专业术语，而作为法律专业术语有一个很重要的特征就是词义的单一性，不管立法、司法、执法等各处均要求它的含义一致，因而汉语中的三个意思，不可能在法律责任的含义中并存，只能选择其一。笔者认为：从我国法律的规定来看选择了前述三种语意中的第三种作为它的含义，即法律责任是指法律上的不利后果。许多法律都设有“法律责任”一章，很显然这不是指的法律上的义务或过错，而是直指法律上的不利后果。如《民法通则》第六章“民事责任”分别规定了违反合同的后果，侵权的后果及承担后果的方式；又如《合同法》第七章“违约责任”就是规定违约后将会承担哪些不利后果，如支付违约金、定金、赔偿损失等等；再如《价格法》第六章“法律责任”中第四十条规定：有违其法十四条者将被处没收、罚款等处罚，此几项处罚均是法律上的不利后果，而非当事人应遵守之义务，十四条规定的内容才是义务，违反了十四条之义务才产生了四十条的责任（不利后果）。可见法律责任的含义是指法律上的不利后果或称为不利的法律后果。 （三）引发法律责任的原因 法律责任既然指一法律上的不利后果，那么它就代有强制性，靠国家强制力支持和保障，当事人承担它就需要有原因，因为不利后果是对当事人利益的减损，国家要从法律的角度对人的利益予以减损，必定要有原因，如剥夺自由判刑去坐牢，肯定是有违了刑法，否则若没有原因就判人以刑只会造成随意出入人罪。笔者认为引发法律责任的原因是违反义务，义务是责任的前提。我国民法通则第一百零六条规定：违反合同义务和其他法定义务将承担民事法律责任，可见引发责任的原因是违反义务，而这些义务规定于各个民事法律之中或由当事人在合同中约定，违反这些民事义务，将会承担民事法律责任。在刑法上虽未有此明确表述，但实际也表述了违反刑事义务是引发刑事责任的原因之意思，如《刑法》对盗窃、抢劫等犯罪的规定就是以不作为的方式对义务作出的规定，而对渎职等犯罪的规定又是以作为的方式对义务作出的规定，只要做到相应的不作为或作为就是履行了义务，就不会承担规定的责任（徒刑、拘役等），这就是刑法设定的义务，履行这一义务就不会引发刑事责任。从上可知，义务构成了责任的前提，违反了义务才承担责任，没有义务就没有责任。 二、举证的性质 在关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说，一为义务说，一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。这两种学说把举证的责任直接等同于义务或权利，认为此责任要么是权利，要么是义务。但从文前的论述可知，举证责任指的是一种法律上的不利后果，而权利是指行为人的行为自由，义务是指行为人的行为约束，它们指的是行为而