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浅析民商事审判表见代理认定及处理 　内容提要：民商事审判中表见代理的认定和处理，是根据表见代理的性质、形态及法律要件界定的，表见代理，指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担①。在无代理权之代理所产生的法律关系中，一方面由于无代理权人的代理行为没有（或者违背了）本人的授权意思，其行为可能损害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意无过失地相信无代理权人的代理行为真实有效，从而丧失交易中的信赖利益。为了保护交易安全，我们并不能将所有无实际授权的代理都视为无效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必须根据一定的条件确认某些无代理权的代理发生有效代理的法律后果。这就是表见代理制度。在本文中还将涉及到表见代理与无权代理的区别，无权代理是非基于代理权而以本人名义实施的旨在将效果归属于本人的代理。委托代理以本人授予代理权为要件，无权代理与有权代理的区别就是欠缺代理权。无权代理有效与否，法律不仅要考虑本人的利益，还要考虑善意相对人的利益。所以，法律对无权代理区别对待；对于表见代理，趋向于保护相对人，定为有效代理；对表见代理以外的狭义无权代理，赋予本人追认权，故狭义无权代理属于效力未定之行为。 主题词：民商事审判; 表见代理; 认定处理; 法律效力 一、民商事审判表见代理的认定 （一）表见代理的本质 表见代理，指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担①。此外，也有学者直接以“表见代理”命名，认为：“表见代理是因本人的行为造成了足以使人相信某人具有代理权的表征，本人须对之负授权人责任的代理。表见一语，是表面上的显示之意②。关于表见代理的本质问题，大陆法系和普通法系的代理法上的规定是不同的，在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上是一种无权代理，但为保护交易安全，立法又赋予表见代理以法律效力。所以，表见代理实质上又是一种有效代理。 在普通法上，并不以为表见代理是有效代理的例外，因为在其代理法所归纳的代理权的类型中，“表面授权”或“不容否认代理权”即类似于大陆法上表见代理发生的情形。表面授权是产生代理的原因之一，“假相的或表见的代理”通常发生在工人的贸易惯例和商业习惯中，而当代理人显示他有代理权时，如果在当时的情况下是正常现象，则本人应对代理人签订的合同承担法律责任，不能免除本人履行由代理签订的该项合同的义务，表面授权又称明显代理权，即当代理人或许拥有或许不拥有为本人行使的实际代理权，但因为本人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权，表面代理权的基础在于，本人对第三人的有意识的行为或语言，自然的导致或允许第三人相信一种代理关系的存在。可见，表面授权在普通法上作为一种产生代理权的法律事实而存在，并不像大陆法的表见代理，属于无权代理的范畴，其效力被视为法律特别拟制的结果。在普通法系，等同论主张代理及委任之后果，并不以为本人的授权行为可以独立，代理权产生的途径也不是非要本人直接或间接表达授权意思，表见代理自然是一种有权代理。而且，普通法对于一种法律关系的思维习惯往往以结果而论，表见代理的“有权”或“有效”并无实质不同③。 对于我国《民法通则》是否确认了表见代理制度，有学者认为，根据我国《民法通则》第66页第4款的反面解释，若第三人善意不知行为人无代理权，且因本人行为足以令人信其有代理权，即应成立授权表示型表见代理④。也有学者根据我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任”，以及第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理权的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”。而由此推论我国《民法通则》建立了表见代理制度⑤。也有学者持否定说认为《民法通则》第65条第3款和第66条第1款的立法本意在于，因被代理人“有过错”，故使其与代理人承担连带责任，实际上并没采纳表见代理制度⑥。 本人认为，我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任。”委托书授权不明本是构成表见代理的充分要件，只要第三人主观基于善意，即应由本人承担有效代理的法律后果。但此条的处理却是被代理与代理人的精神不符，该法第66条第1款规定：“没有代理权，超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理权的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担