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由“活法论”引发国家制定法及习俗冲突之思索 　　一、埃利希的“活法论”　　埃利希以提出“活的法律”闻名于世。“活法”是他进行法律社会学研究的独特视角。这个理论的提出绝非闭门空想，其所获是通过大量的实证调研。他发现，法律职业者接触的总是同纠纷有关的国家制定的成文法律，然而在法律所规范的大部分生活领域中却很少出现纠纷，即便有了纠纷，人们也往往习惯求助于专门机构来解决。这样的第一手资料使得埃利希认为，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为“判断规范”的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的“活的法律”。 那么，到底什么是“活的法律”？照埃利希的话说，就是指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”。“活的法律其科学意义，不限于对法院所适用的、供判决之用的规范，或对成文法的内容有影响的规范。它还具有一种独立的价值，即构成了人类社会法律秩序的基础。”从中我们可以看出，埃利希所讲的“活的法律”，实质上就指社会秩序本身。真正保障社会秩序和谐的是“活的法律”，而那些具有明显支配作用的国家法律，仅仅存在于法学家和法律职业者的头脑中。除此之外，他还指出，“活的法律”的知识来源，一是现代法律性文件；二是对生活、商业、惯例等的直接观察。　　从以上对埃利希的“活法论”的解读中，我们发现，埃利希着力关注社会生活中的法，这一改分析法学派注重法律逻辑规范分析的研究之风，为我们进一步认识“法”提供了更宽广的视角。他在其《法律社会学基本原理》一书中写道：“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身。”如今读来，这句话所表达的思想是欠妥的，因为它弱化甚至否定了国家与法律之间存在的天然的不可割裂的关系，有泛化法律概念之嫌。但是，除去这些有失偏颇的思考，从这句话中我们仍可以窥探到埃利希将法律拉向社会生活轨道所作出的理论贡献和他学说的有益价值。　　二、国家制定法与民间习惯的法理渊源和现实冲突　　（一）国家制定法与民间习惯的法理渊源　　关于国家制定法和习惯二者的关系早在古希腊时期我们就可以看到先哲们对其思考的影子并随着法律思想的不断发展不同的学者都或多或少的论及此问题。柏拉图认为，“一个立法者在制定法典时要着眼于三件事：他为之立法城邦的自由、团结和智慧。”在具备这样的条件下，立法者还应该对旧有的习俗和制度进行“清刷”，然后，开始正式的立法工作； 亚里士多德认为：“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”西塞罗指出，制定法的发展有一个过程，最初是把民族惯例用文字表达出来，就像古代的《十二表法》 和圣法那样。例如：“不要用斧头把焚尸摊平”、“禁止在距他人住宅不足60步的地方建立新的大葬堆或新焚地”等等；阿奎那对法律的制定是很重视的，他提出法律的制定要遵循诸条原则，其中一条就是，习惯可以变成法律，习惯要合乎理性才有法律效力，全社会才能同意遵守；格老秀斯在其《战争与和平》一书中，从国际法的角度也透着其对习惯的认同，即即使战争期间各种法律包括民法等都已经失效，各国也应该遵守国际法和国家惯例；卢梭认为，风俗、习惯和舆论也是法律的一种，“而且是最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或者消亡的时候，它可以复活那些法律或者代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。　　从以上这些先前思想家们对法律和习惯认识的简单罗列中，我们知道民间习惯与国家成文立法有着不可抹杀的关系，它或是构成立法的基础，或是弥补法律的不足，亦或是保证法律实施的内心力量而都不同程度地与法律联结在一起。　　（二）从周口平坟事件看国家制定法与习俗之冲突　　1.事件回顾：　　从二零一二年六月开始，河南省周口市行政机关在“平坟复耕”解决大机器耕作的政令下依据《殡葬管理条例》开始了一项为期数月的“强制平坟”行动。期间200多万个坟头先后被平掉。但人们很不为行政机关的行为买单，轰轰烈烈的“平坟行动”过后，一夜之间至少半数被平掉的坟墓又被垒起。此次事件颇受争议，引起了各界广泛关注。　　《殡葬管理条例》第二十条规定：将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。这一条因平坟事件引发的极大不良反响后被删除最后一句“拒不改正的，可以强制执行”。此次违背民意的行动除了这条法律依据外，还为了贯彻2012年3月，周口市委、市政府发布的“1号文件”《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》的要求。规定用3年时间完成农村公益性公墓全覆盖，火化率达100%，彻底遏制偷埋乱葬和骨灰二次