浅议“顶格处罚”的性质分析与规制路径——以新修改的《行政诉讼法》为切入点.docVIP

　　浅议“顶格处罚”的性质分析与规制路径 ——以新修改的《行政诉讼法》为切入点 　　党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对坚持严格规范公正文明执法提出了具体要求。与此相应的是我国行政执法中频现的顶格处罚现象，其以期通过强有力的执法力度，在社会治理过程中形成警示和威慑作用。但顶格处罚无视法律法规所设定的行政裁量幅度，不分裁量情节一律择重处罚，这样的规定违反了行政处罚法领域的过罚相当原则，对相对人造成过度的不利影响，与建设法治政府的精神不相符合。 　　一、任性的行政裁量权顶格处罚问题提出 　　案例一：以2015年公安部消防局对春节期间消防安全工作部署为例，该项工作要求各级公安消防部门要全力做好春节和全国两会期间消防安保工作，??。要坚持刚性执法，对发现的消防违法和违章行为，要严格落实六个一律硬性要求，以强有力的惩治力度警示社会、震慑违法。即无论违法违章行为的严重程度如何，一律处以最严厉的行政处罚。 　　案例二：2014年9月湖南省岳阳市出台《关于市中心城区道路交通秩序整治的通告》，对中心城区的16类违法行为集中整治，在此期间，对所有交通违法行为将一律顶格处罚。 　　上述两个案例只是顶格处罚执法现象中的冰山一角。为了解决某些突出的社会问题，如消防问题、交通违法问题等;或者为了适应某一特定时期形势变化的需要，如集中治理、创建文明城市、法定假日等，行政执法机关几乎每年都会依照上级的部署或自主决定开展某类专项行动集中整治。这种高压式执法在短时间内有效地维护了整个社会秩序，是有意义、有作用的。但问题在于，片面地认为处罚越重、对违法者的威慑力就越大、达到的教育效果也就越好，从而对情形相类似的行为不分轻重一律顶格处罚，这样的执法方式真的能够达到最优的社会治理效果吗?顶格处罚作为行政处罚中最为严厉的一种惩戒措施，被处罚的行政行为性质应当极其恶劣、违法情节特别严重、社会危害程度特别巨大、甚至还要求相对人的悔过态度特别糟糕。然而，从案例1、案例2可以看到，现实执法实践中，行政处罚的裁量空间被压缩成一条线即裁量幅度范围内的最严厉处罚基准线，处罚行为显得任性且放肆。更令人担忧的是，顶格处罚出现在各个执法领域，有些地方政府甚至为其大唱赞歌。对于屡见不鲜的顶格处罚，其性质应当如何认定，是否可以通过司法途径对该现象进行规制?笔者将一一阐述。 　　二、顶格处罚的性质认定 　　行政是以实现社会全体成员的利益即公益为目的实施管理，而行政管理面对不断变动的难以预测的社会发展，必须及时迅速考虑出种种具体合理的对策，因此，在一定授权限度内，法律又不得不给予行政权可以根据自身判断进行活动的范围以保持行政必要的合理性，由此产生了行政裁量。在运动式或者特殊情况特殊手段的执法情形下，行政机关借助极端裁量基准，对相对人处以上级指示所规定的最重行政处罚，关于顶格处罚是否属于行政机关的自由裁量权范畴以及是否应当受到行政诉讼审查等问题，我国审判实践中仍然存在争议。 　　在这里，笔者借助德国行政法学界对行政裁量的解释和判断来分析顶格处罚的性质。德国行政法学者认为，行政裁量就是授权行政机关处理同一问题(事实要件)时，可以自行确定法律效果，或者在法定的法律效果中作出选择，或者赋予其特定的处理幅度。《联邦德国行政程序法》第40条规定：法律授权行政机关决定的(事项)，行政机关进行裁量必须符合法定裁量目的和裁量范围。《联邦德国行政法院法》第114条则从对行政裁量进行审查的角度提出了要求：法律授权行政机关决定的(事项)，行政法院应当审查裁量决定是否超越法定界限，符合法定裁量目的，以及拒绝作出行政行为或不作为是否违法。这些规定直接或间接地指出了行政裁量违法的情形，概括而言，有如下几种情况：(1)行政机关没有选择法律规定的法律效果，构成裁量逾越;(2)行政机关不遵守行政裁量规范规定的裁量目的，构成裁量滥用;(3)行政机关漫不经心，或错误地认为法律强制性规定不作为，而怠于行使行政裁量，构成行政怠慢;(4)违反基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例原则。在以德国为代表重视裁量违法双重理由并存的国家里，对于超越裁量范围应归于违法，理所当然;而对于滥用裁量权的性质认识，尽管有所不同，但也具有极强的一致性滥用裁量权为违法而非不当。其考虑的基点是：尽管表面看滥用裁量行为是在法律所设定的裁量权限范围之内，没有逾越裁量权，但行政裁量行使尚需符合更高的权力合法行使的内在规定，符合内部法律限制，如合目的性、合理性、合比例、公平、法律的确定性等。如果违反这些内在要求同样构成违法。例如，对于从形式上看符合法律外观要求的行政裁量行为，一个有正常理性的个人也认为是不合理的，这应属违法行为，而不是一般的不当行为。因此，逾越与滥用纯为理论上区别而已，就法律效果而言，两者均为违法而无两异。由此而