商法周林彬部分.doc

商法概论(一) 主讲:周林彬教授 1.商法是关于商事活动的法律规范的总称。 英美法系商法 侧重商事组织的Business law (英国商法) 侧重商事行为的Commercial law (美国商法)。 .大陆法系诸国将商法一般定义为商人进行商行为的法律。 侧重商人立法的主观主义立法例典型是德国商法 侧重商行为立法的客观观主义立法例典型是法国商法 日本商法是兼顾主客观立法例的折衷主义立法例 (3)我国商法学界将商法一般定义为调整商事关系的法律规范的总称。 【拓展知识】：关于商的理解——从经济到法律 在现代社会，“商”的概念已发展成经济学、法学等多学科用语。 从经济学意义上讲，“商”即用于农业、工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易、调剂供需，而从中获取利润之行为。 法律意义上的“商”，大致分为四种: 第一，直接媒介财货交易以及传统上被纳入基本商事活动的“固有商”，如交易所交易，买卖商交易、证券交易、票据交易、海商海事活动等。又称为“第一种商”。 第二，间接以媒介货物交易为目的的营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的“辅助商”，如货物运送、仓储、代理、行纪、居间、包装等。亦称“第二种商”。 第三，虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或为提供商业条件的商业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影、营业。亦称“第三种商。” 第四，仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此为第四种商。 2.商法作为一个法学概念,具有多元性的特点。 从法律渊源来区分：分为形式商法(如商法典)和实质商法(如商事法律、法规)。 从公私法属性来区分：分为商私法(如公司法)和商公法(如证券管理法)。 从所属法域来区分：分为大陆法系商法(德国商法典)和英美法系商法(如美国统一商法典)。 从适用地域来区分：分为国内商法(如日本公司法)、区域商法(如欧盟公司法指令)和国际商法(如联合国销售合同公约)。 从法律渊源来区分：分为商事基本法(如人大制定的商事法律)、商事特别法(如国务院制定的商事行政法规)和商事自治法(如商会制定的行业惯例)。 一 商法的立法模式 【各国商法的立法模式】 1．民商分立模式。它是指制定民法典以外，再制定商法典。有三种模式： （1）商行为法模式，称客观主义模式（法国商法模式）。 （2）商人法模式，称主观主义模式（德国商法模式）。 （3）折衷主义模式，它是客观主义与主观主义相结合模式。日本商法典将商行为模式和商人观念同时作为其立法基础。 2．民商合一模式。只制定民法典，而不再另定商法典，商法作为民法的特别法对待。瑞士首开先河，另有意大利属于此一模式。 3．英美法模式，以美国为代表。美国为了克服州际商事立法差异给市场交易带来的不利影响，从1940年开始由各州政府代表组成的“统一州法全国委员会”与美国法学会合作，在1952年颁布了《统一商法典》。该法典并非联邦议会或州议会所制定，属于民间示范法的 新中国建立至改革开放之前，由于人治取代法治、计划取代市场、以及民商合一立法传统与苏联法体例的影响，使得商法长期被民法所替代。 新中国商法理论与实践,开始于1992年确立市场经济体制,发展于2000年中国加入WTO。为了适应市场经济体制改革和国际贸易的需要，中国 商事立法、司法、仲裁活动日趋扩大。 对外招商引资与涉外经济立法先行的例证 二 商法的特点：营利性、国际性、技术性and专业性、兼容性 又一说： A 商法调整行为的营利性特性 B 商法调整对象的特定性：商法的调整对象不是一般人，其适用于商人或从事商行为的人。 C 商法规范较强的技术性和易变性 由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之需求，而商事交易活动的内容和形式都是发展变化的，因为商法与一般法律相比，其修改更为频繁。 D 商法的公法性质 商法作为调整商事交易主体关系的法律，作为民法的特别法，从根本上来说属于私法范畴。但商法又包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式干预商事交易活动的规范，如商事登记、商号等。“这些公法性条款始终处于为私法交易服务的地位，由此，它还不能从根本上改变商法的私法性质”。 1 商法的营利性（商法的本质特征） “无利非商”,营利性是商法的主要特征。 （1）商法是规定以营利为目的商人营业行为的法；但商法并不“惟利是图”。 （2）商法营利性特征，决定了商法及其适用应采取效率优先的价值取向。商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则，无不与