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美国刑法理论形成 　 (美) 乔治#8226;P#8226;弗莱彻 蔡爱惠　译　 王世洲　校 如果我们回顾一下三个世纪以来大陆法系和普通法系的刑法文化,就可以得出下面这个穿越西方不同语言群体差异的一般性结论。 十八世纪是西方法学两大古典派别相对统一的时期。欧洲的传统在伊曼纽尔#8226;康德(Emanuel Kant, 1797)的法 哲学 中找到了自己最好的表达方式。普通法在布莱克斯通四卷本的《英国法释义(Commentaries on the Laws of England , 1765 - 1769) 》中达到了巅峰。如果在大陆法和通法的世界中曾经存在过统一的刑法理论,那么可以说,那是在十八世纪晚期。 十九世纪是一个国家形成的时期———不仅在 政治 上而且也在 法律 思想上。随着德国和意大利的统一,欧洲的未来由几个大国集团之间的对抗决定着。这些国家主要使用六种语言: 英语 、法语、德语、意大利语、俄语和西班牙语。每一种国家文化都 发展 出了一种形式独特的法典制度。1810年《法国刑法典》是大陆的首部刑法法典,但是,它不像1804年《法国民法典》那样成为未来其他国家立法的蓝本,不像后者那样直接地影响了意大利、西班牙、拉丁语国家、美国和许多急切希望效仿法国的东方和远东国家。 法国和德国在刑事立法上的时间差,使德国人建立了一个似乎能够替代《法国刑法典》的选择性模式。1871年《德国刑法典( Strafgesetzbuch) 》是德国国家统一的象征,尽管它本身不是一部被世界上其他国家直接复制或者移植的立法。在法德立法的时间差中,关键性的事件是德国在1810年和1871年期间在学术思想上的发展。这种学说汇纂( Pandektenrecht)孕育出来的各种私法理论,远远比《法国民法典》中使用的概念和结构要更精细。 这种学说汇纂为1871年法典之后理论工作的爆发提供了一个典范,也使得德国的刑法理论风靡了全世界大部分地区,不过英语和法语地区除外。 在1871年的一个有趣巧合是,加利福尼亚也在那一年通过了一部刑法典。席卷欧洲的法典化浪潮也波及了美国和一些在拉丁美洲新建立的国家。实际上,在十九世纪末期,西方世界的每一个独立的州或者国家都有了各自的刑法典。 在二十世纪,世界个别地区的理论研究者开始把自己的注意力转向刑事犯罪的国际性结构。这个趋势实际开始于康德在《法律理论(Legal Theory) 》中的一段著名的话。在这段话中,他区分了在公海失事的两名船员争夺唯一一块木板时的两种情形。如果木板的占有者将侵入者推下海,他的行动是符合法律的;如果侵入者成功地将占有者推下海,他的行动是不被正当化和不合法的,然而却不必受到惩罚。这是德国人区分符合法律的得到正当化的行为与违反法律的得到免责的行为在基础上的起点。 在十九世纪末期宾丁(Binding)的著作中,对刑事犯罪结构的思考最终产生了德国的三元体系,它将不法行为分成两个方面:在入罪方面称为犯罪的定义(行为构成) ,在出罪方面由对侵犯在犯罪定义中表明的禁止性规范的行动加以正当化组成。因此形成的体系可以这样定义: (1)定义———侵犯禁止性规范; (2)做错事或者不法性———构成犯罪定义的行为没有得到正当化; (3)应受谴责性———不法行为没有得到免责。 这三个层次是顺序连续地排列的。第三个层次以第一和第二个层次为前提,第二个层次以第一个层次为前提。尽管雅各布斯(Jakobs)为改变这三个层次的顺序作了令人感兴趣的努力,但是,他的努力被证明是难以令人信服的。 这个三元体系规定了法律项下的责任和惩罚所必要的和典型地充分的一套标准。“典型地”这个资格是必要的,因为各种各样的管辖性或者程序性理由可能会排除责任。还有,一些客观的“责任的条件”也会进入实体层面的分析之中。例如,这种责任可能仅仅加于公共官员或者其他有特殊资格的人身上。这些资格不会影响行为的错误性或者应受谴责性,但是,它们可能影响犯罪的恰当分类。因此,这个责任的三元结构的恰当表达方式就是,对于责任来说,满足这三个层次是必要和典型地充分的。 一、作为刑事理论渊源的科克格言 在普通法系中,最相近的理论结构是在危害意图(mens rea)和危害行为( actus reus)之间作出的区分。这两个术语来源于科克勋爵在十七世纪使用过的句子:“Actus non facit reus nisimenssit rea”。用英语说就是:“如果意图不是邪恶的,那么行为就不是邪恶的。”这句话的问题在于,它可以在德国的三元结构中用两种不同的方式加以翻译。 根据 现代 的“目的”理论,犯罪的定义由主观因素和客观因素组成。一个很好的例子是,造成死亡和造成死亡的故意。因此,科克勋爵的格言可以被翻译为:只有主观因素和