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职务犯罪中自动投案认定 　　内容摘要：职务犯罪案件中犯罪嫌疑人被传唤到案，要根据实践情况予以区别认定，对于侦查人员持《询问通知书》通知到案的，因其不具备到案的主动性，不符合自动投案的认定标准，不能认定为自动投案。犯罪嫌疑人在到案之前，向单位负责人表示愿意投案，但无实际投案行为的，不能认定为自动投案。　　关键词：职务犯罪 传唤到案 自动投案　　[基本案情]王某某系白云乡政府事业管理中心主任，2015年8月检察机关得到王某某涉嫌受贿线索后，遂展开调查，并在8月31日对被索贿人张某某进行了询问，掌握了王某某索贿12万元的犯罪事实。王某某在得知检察机关调查其受贿的犯罪事实后十分害怕，于9月2日下午找到其所在单位P县D乡政府乡长陈某某，向陈某某谎称其帮一亲戚收受了张某某12万元的好处费，问陈某某该怎么办。陈某某遂建议其到检察机关投案，并让其给白云乡党委书记刘某某汇报。其后，王某某电话给该乡党委书记刘某某汇报自己收受他人行贿款12万元的犯罪事实，并表示想去投案。刘某某当场表示赞同其想法，并建议王某某立即投案。2015年9月3日至5日是抗日战争胜利70周年放假期间，9月6日中午，侦查人员持询问通知书，将王某某带到检察机关询问，经询问王某某如实交代了自己向张某某索贿12万元的犯罪事实，检察机关遂对王某某受贿案立案侦查，并采取强制措施。　　一、司法实务分歧　　关于王某某是否具有自动投案行为，司法实践中存在三种不同的意见。　　第一种意见认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中关于“自动投案”的规定，虽然王某某的犯罪事实被掌握，其也是被检察机关侦查人员亲自通知并带到案的，但是侦查人员是持《询问通知书》通知王某某到案的，并没有受到讯问和采取强制措施，王某某是作为证人身份到案的，其完全可以拒绝侦查人员的通知，不配合侦查人员的通知拒不到案。另外，按照最高人民法院的观点，传唤到案的都能认定为“自动投案”，王某某以证人身份被通知到案，更符合“自动到案”的规定。因此，王某某在未受讯问、未被采取强制措施之前，向办案机关投案，应当认定为自动投案。　　第二种意见认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”本案中，在王某某被检察机关带走询问之前，王某某主动找到所在单位，即该乡政府负责人陈某某汇报自己涉嫌受贿的犯罪事实，随后又电话向该乡党委书记刘某某汇报了自己受贿的犯罪事实。因此，王某某的行为完全符合《意见》中的规定，属于自动投案，其本人到案后如实交待自己的犯罪事实，符合自首规定，构成自首。　　第三种意见认为，王某某系被动到案，虽然王某某向其任职的乡党委和政府的主要负责人报告了自己受贿的犯罪事实，但是其向乡长陈某某谎称其帮一亲戚收受了好处费，并向陈某某询问怎么办；王某某向该乡书记刘某某电话汇报时，只是表明自己想到检察机关投案、退赃，并没有表明是向刘某某投案。因此，王某某只是向刘某某表明了自己想投案的意思，但却没有实际的投案行为，其行为不构成“自动投案”，不能认为自首。　　二、法理分析　　上述分歧的焦点在于对传唤到案，以及向办案机关以外的单位、组织或者有关负责人投案的认定两个问题上。刑法规定自首旨在鼓励犯罪人自动投案，一方面促使犯罪人悔过自新，不再继续作案；另一方面在于使案件得以及时侦破和审判。[1]一般自首的成立需具备两个条件：自动投案；如实供述罪行。自动投案是一般自首成立的前提条件，要求嫌疑人投案具有自愿性和主动性。自愿性更强调行为人内心的认识和意志活动，即行为人对自己投案的行为有一个认识，在此认识基础上，根据自己的自由意志，作出投案的决定；主动性强调行为人外在的客观行为，即主动的将自己交付司法机关，接受侦查、审判。判断是否成立自动投案，也应当坚持主客观相一致的标准，需要从行为人主观认识和客观行为两方面予以判断。　　综上，本文认为，第一种观点对传唤到案没有根据实践情况予以正确区分，一律简单地认定只要是传唤到案即为自动投案，没有正确理解自首的本质规定，即到案是否具有主动性和自愿性，显然被侦查人员亲自带到案，不具有自愿性。第二种观点将向办案机关以外的单位、组织或者负责人投案作一种形式化的解释，只注重行为人客观行为，而没有考虑行为人在主观上是否具有投案的自愿性。　　因此，笔者同意第三种观点，认为王某某的行为不构成自动投案，现分析如下。　　（一）传唤到案并不当然构成“自动投案”　　第一种观点认为，在掌握了嫌疑人的基本犯罪事实以后，嫌疑人未被讯问或采取强制措施的，侦查人员持《询问通知书》通知嫌疑人接受询问应当认定为自动投案。根据最高人民法院指导案例中的观点