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股东派生诉讼理论及司法实务探究 　摘要：股东派生诉讼与股东直接诉讼对应，派生诉讼中一些问题的特殊性正是由于与股东直接诉讼的不同特质所致。首先，股东派生诉讼的成立在诉讼程序上主要存在两个方面的特殊性：一是“直接利害关系”的认定；二是“具体的事实、理由”的认定。其次，对公司在股东派生诉讼中的法律地位，应当根据不同情形而定。第三，法院在股东派生诉讼中应当在分配举证责任和依职权调查取证、通知、依法保护公司利益和防止股东滥用诉权等三个方面发挥积极的职能作用。 ; 关键词：股东派生诉讼；理论；司法实务 ; 股东派生诉讼（derivativesuits）是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。派生诉讼源于英美普通法，是在19世纪作为一种衡平措施发展起来的。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度，法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权，日本于1950年修改《商法典》时规定了股东代表诉讼制度，并于1993年为强化股东权的保护进行了修正，德国、西班牙、菲律宾和我国台湾地区都有相关规定。在对中小股东的保护成为维护投资安全和投资信心的大背景之下，在我国对《公司法》正在进行的修改中，确立股东派生诉讼已经不可避免。 ; 股东派生诉讼与股东直接诉讼对应，派生诉讼中一些问题的特殊性正是由于与股东直接诉讼的不同特质所致。因此，研究股东派生诉讼的实务问题，首先应当明确股东派生诉讼与股东直接诉讼的区别。所谓股东直接诉讼（directsuits）是指股东纯为自身利益而以股东身份对公司或其他权利侵害人提起的诉讼。股东的该项权利既可以让股东单独行使，亦可以由股东共同行使。区分股东代表诉讼与股东直接诉讼其关键在于权利直接受侵害的对象是公司还是股东及诉讼的目的是为了维护公司的利益还是纯为了维护股东的利益。如果直接受侵害的是公司，诉讼的目的是为了维护公司的利益，则是股东派生诉讼；如果直接的受侵害者是股东，诉讼的目的是为了股东自身的利益，则是股东直接诉讼。股东派生诉讼具有代位诉讼和代表人诉讼两种特性。 ; 在我国民事诉讼的历史上，只有直接诉讼，而无派生诉讼。因此，虽然《公司法》的修改将确立股东派生诉讼的基本制度，但股东派生诉讼中诸多特殊的实务问题还有待进一步明确。在《公司法》正式修改之前，对可以预见的审判实务问进行研究，可以未雨绸缪，为新《公司法》的实施做好准备。 ; 一、股东派生诉讼的构成要件 ; （一）程序要件 ; 根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，一个合格的诉讼必须满足以下条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。从这一规定出发，股东派生诉讼的成立在诉讼程序上主要存在两个方面的特殊性：一是“直接利害关系”的认定；二是“具体的事实、理由”的认定。 ; 第一，关于“直接利害关系”的认定。 ; 有人认为，“基于该规定，在司法实践中对已诉到法院的股东代表诉讼不少人的第一个反映是原告不适格，应驳回原告的诉讼请求。随着经济和法制的发展，这种理论和规定已无法解释非直接利害关系人成为当事人的现象和现实的需要，再加上《合同法》新确立的债权人代位权制度，我国《民事诉讼法》第108条的修改已刻不容缓。”〔1〕（P99- 105）是否只有修改民事诉讼法的相关规定，才能受理股东派生诉讼呢？回答整个问题的关键在于对“直接利害关系”的解释和认定。 ; 司法实践中，已经有一些案例受理并裁定支持股东派生诉讼中原告的诉讼请求。在这些案例中，法官们认为，根据现行民事诉讼法学教科书关于“直接利害关系”内涵的普遍观点，不修改民事诉讼法的相关规定，也是可以将股东派生诉讼纳入可以受理的诉讼范围的。根据普遍的观点，所谓“与本案有直接利害关系”，“其一是指请求法院保护的民事权益属于自己或自己管理、支配，其二是这种利害关系是形式上的，即以当事人声明为准”〔2〕（P212）。首先，这一解释是强调了当事人声明的作用，从而从形式和程序上保障了当事人的起诉权，也使法院拒不受理股东派生诉讼失去了法律依据。其次，这一解释认为请求保护的民事权益必须属于原告自己或自己管理、支配，因而只要原告在诉讼请求上确立为保护自己的受益权等股权，即可保障股东派生诉讼原告的胜诉权。为了进一步支持自己的裁判行为，法官还对公司法关于股东权的规定进行了解释。他们认为，股权是建立在股东的投资即公司的财产之上的。其内容为资产受益权、重大决策权和选择管理者权等权利。其中， 资产受益权又分为股息和红利的分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权等。这样，股权的内容实际上分为财产