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行政诉讼客观证明责任分配探究 　 内容提要 行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为，被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读，但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷，具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。 关键词 行政诉讼;客观证明责任;分配;规范理论 目录 引言 一、对制定法的解读与分析 二、规范理论的实质性根据及合理性 三、行政诉讼证明责任的分配规则 因为人类认识能力的局限和人类固有的策略运用能量，每一个案件中都可能发生当事人所争议的关键事实没有足够证据辅助的情况。面对既无法证成又无法证伪的案件事实，法官显然无权以拒绝裁判作出应对，[1]当然也不能听任命运之神的摆布。这个时刻，本文研究的主题--证明责任[2]的分配规则将给法官作出指引。[3]事实上，我国的《行政诉讼法》第32条（被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）对此种局面已规定了回应的基本规则。问题是，此廖廖数语根本无法提供法官应付所有案件事实真伪不明时的裁判工具。[4]简单说，如何理解该条文已充满变数，法律规范本身的科学性也值得探讨，条文未涉部分更是一个巨大的想象空间。 一、对制定法的解读与分析 粗略考察即可发现，人们对证明责任分配的制定法解读意见丛生。综观《行政诉讼法》及相关诉讼法律的规定，约有20”条”直接涉及（广义的）证明责任的分配，其中的统领性规定自然是《行政诉讼法》第32条。甘文法官认为：《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定对”被告作出的具体行政行为”以外的事项应当由谁承担证明责任。司法解释完成了此项作为任务。[5]承担国家社会科学基金课题”司法改革与行政诉讼制度的完善”执笔的学者们却认为：[6];1989年颁布的《行政诉讼法》规定了单一的证明责任分配原则，即由被告承担证明责任。应当说，这一证明责任制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，10年后《若干解释》第27条对证明责任作了新的规定，对原告的证明责任作了例举性的强化规定，[7]这是对《行政诉讼法》的突破。司法解释对原告证明责任的规定，究竟是对《行政诉讼法》关于证明责任规定的补充还是突破，争论肯定会继续存在。但有一点理论界似乎已完全达成共识：行政诉讼法中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任。[8]这难道真是一条颠扑不破的真理，抑或是当前最好的策略选择？对此的直接回答当然是《行政诉讼法》的明文规定，[9]问题是此规定背后蕴含的法理基础究竟是什么？ 查遍时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，于1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上，所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，竟然找不到一句被告对被诉行政行为的合法性负证明责任的正面解释。多年来理论界从未放弃此间的法理探索，择其要者如下： 第一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。 毫无疑问，客观上，法治行政要求与被告对被诉行政行为的合法性负证明责任存在大面积的外部效果一致性，但是两者功能不同，我们不能企求以法治行政原则作为单一的证明责任分配标准，法治行政不过是一种立法上的策略选择，证明责任分配除实现政策功能外，还应关注自然法则、成本与效率的核算等，按照约翰·W·斯特龙等学者的说法就是：”证明责任的分配（最初的或最终的）取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。”[10];德国著名的证明责任法学家普维庭的结论是，证明责任的分配必须考虑抽象盖然性衡量，证明接近，社会保护思想等。用一个简单的公式表达就是”遇疑问时有利于立法目的”。[11]总之，无论是大陆法系的学者还是英美法系的专家，已经达成共识的是，证明责任的分配应考虑多元因素，而不是仅仅关注法治行政的要求。依法行政是现代法治国家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主体作出行政行为时有足够的事实根据和法律依据，它不是法律规定的案件事实出现真伪不明时的裁判根据，它与实在的证明责任分配是不同层面的问题。说依法行政原则决定了证明责任的分配，就象说公定力决定了证明责任的分配一样武断。从某种意义上说，证明责任的分配恰恰是依法行政的根据之一。 多元因素的考量，有时会让由法治行政推导出的被告