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西方现代意义上法治在中国实现可能性探究 　摘要由于中、西方在法律文化思想的巨大差异，中国传统法律文化一定程度上阻碍了西方现代法治理念推行。本文指出“全盘西化”法治理念在当代中国不可取，必须要坚持中西合璧，取长补短，充分利用中国本土法律资源，发挥传统法律文化的积极作用，克服其消极影响，建立起符合中国国情的法律制度和中国社会主义法治。 　　关键词法律文化 法治理念 法律资源 　　中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-005-02 　　 　　法治代表人类文明现代化的趋势，是一种不可阻挡的历史潮流。当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国并没有实现西方现代意义上的法治。由于中国与西方在政治体制、经济基础、文化思想等方面的巨大差异，实现西方现代意义的法治难度太大。如果强行推行，将适得其反，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”，不但达不到法治的目的，而且将破坏中国现行社会秩序和行为规则及其法律本土资源，必将付出沉重代价。 　　一、西方法治思想的演进及西方法治思想的精神实质 　　1．法治思想的起源——古希腊和古罗马时期。法治观念历史上最早始于卢梭变法，到了亚里士多德时已经理论化。公元前353年古希腊哲学大师柏拉图晚年在其《法律国》中明确提出了以法治国，作为一种未来国家理想方案之一。柏拉图的学生亚里士多德在其著述《政治学》中明确主张法治，并对法治的内容进行了较为系统的论述，论述了法治应当包含两层意思：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制订良好的法律。既社会全体普遍遵从良法。亚里士多德认为法治的好处在于，它代表理性统治，能够避免人治的兽性因素，避免人的兽欲、热忱和私人情感在执政时引起的偏见和腐败，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治就是在促进这些社会价值。 　　2．现代以来的法治思想。现代西方法治思想继承了古希腊古罗马的法治思想，又有进一步的发展。现代英国著名法学家威廉韦德从法治的核心是依法行政角度，阐述了现代意义上法治的多层含义：法治的基本或第一层含义：任何事件必须依法进行，将此原则适用于政府时，要求政府当局必须能够证实自己所做的事情是有法律授权的，几乎在一切场合都必须有议会的授权，否则，就是侵权行为，或侵犯了他人的自由。第二层含义：政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。第三层含义：对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于政府之外的法官裁决。第四层含义：法律必须平等的对待政府和公民，政府不应当在普通法律上享有不必要的特权和豁免权。 　　3．西方法治思想的精神实质。纵观历史至今，西方有关法治的概念和学说，从多个角度描述了法治的含义。始终如一的法治精神实质是：在一个政府与个人平等的社会或者国家中，法律具有至高无上的权威，任何人或者政府、组织都在法律之下遵照法律行事，而这个法律是全体民众的意思，是全体民众自由意志相互妥协的结果，代表人类的正义、良知和文明。 　　二、中国百余年的法治历程 　　从1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府垮台，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际，以强制推进方式急功近利的迫使中国法律实现现代化,事实已经证明是不可行的。这百余年并不成功的经历，正是由于中西方在政治体制、经济基层、文化思想等方面的巨大差异造成的，特别是法律文化思想方面，与延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以刑为主”等法律文化传统思想相比,西方法治思想的根基尚不够牢靠。 　　三、中西法律文化思想的差异 　　中国传统的法律文化是建立在农耕社会自然经济基础上的，而西方的法律文化是建立在工业社会商品经济基础上的。两者之间存在的差异从清末西方法律文化传入中国后，中西法律文化开始了最为剧烈的冲突。这场法律文化冲突，折射出中西方不同的政治制度、法律观念、社会价值、伦理道德，人治与法治、权利义务等一系列法律文化之间的具大差异。首先，中西方对“法”的理解存在差异。中国古代，刑、法、律常不分，“刑，法也，律，法也”。而西方则具有悠久的权利文化传统，他们崇尚法律，认为法律是保护人的权利的工具。其次是人治与法治的区别。中国的传统是人治国，古代中国是一个典型的人治社会，其法律文化是以宗法家长制和君主专制为核心的，其社会