论刑法上不作为犯罪作为义务发生根据.docVIP

论刑法上不作为犯罪作为义务发生根据 　在刑法学理论中，不作为犯罪的成立问题一直是刑法研究者们讨论争议的难点问题。随着近些年司法实践中不作为判例越来越多，专家学者们对这一问题的争论研究又逐渐成为了重点话题。在张明楷编著《刑法学（第四版）》以及黎宏的《不作为犯研究》中，对于不作为犯罪的成立条件，认为与一般犯罪一样要具备犯罪的构成要件该当性、违法性和有责性，除此之外，还必须具备三个条件：即行为人有防止危害结果发生的义务、行为人防止危害结果发生有现实可能性、行为人不履行其特定义务可能造成危害结果，简言之，即是当为、能为、不为。对以上的观点，大家基本没有争议。而争论焦点在于：我们该如何确定不作为犯罪的作为义务；除了法律规定的义务，道德义务可否作为不作为犯的义务来源；另外，先行行为的法律性质有没有明确的要求，是否要求必须是合法行为。 这些争论的核心问题对我们正确的理解不作为犯罪，甚至贯彻罪刑法定以及罪刑相适应原则，合法的打击犯罪，都具有深远的意义。但是，在这一点上的争论，从刑法学研究开展以来就没有停歇过。比较经典的话题比如道德义务是不是一种义务来源，正当化事由如紧急避险和正当防卫可否成为不作为犯罪的义务来源等等。大家对同样的问题仁者见仁，智者见智，八仙过海，各显神通。例如日本刑法学家野村稔所著《刑法总论》和前田雅英《刑法总论讲义》（第三版）都从实质的作为义务方面进行了阐释，我国学者马克昌也在《犯罪通论》中提到“在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”可以成为不纯正不作为犯中作为义务的来源。虽然在刑法学理论界各持己见有利于促进学科的发展，但在司法实践中确实也导致了众多分歧的发生，不利于司法的统一。因此，形成共识对刑法理论还是司法实践来说都是一种趋势。所以，针对不作为犯罪的作为义务的研究，是正确处理不作为犯罪的核心。　　一、何为作为义务　　作为义务，是指特定行为人在特定场合需要实施某种特定行为的义务，而且行为人一旦未实施相应的行为即会构成不作为犯罪。简言之，即作为义务是成立不作为犯罪必须具备的客观要件之一。说到这里，就要解释一下刑法上的行为，理解行为中的危害行为。行为，即受思想支配所表现出的外表活动，因而可以理解为行为必须要具备有体性、有意性。而危害行为自然也就要在前两者基础上再增加有害性。具备有体性、有意性、有害性的危害行为又可以在形式上分为作为与不作为，本文正是在不作为方面进行简要的阐释。　　不作为并非无为，而是没有实施法所期待的行为，与作为构成犯罪相同，不作为导致了危害结果发生的，同样会构成犯罪，此即为不作为犯罪。对刑法上的不作为的解释，因为没有明确的法律条文加以确定，所以专家学者们对此意见不一，但总体来说，大家都比较认同的是不作为犯罪是行为人的不作为对危害结果的发生有导致或促进作用而产生的犯罪。　　既然不作为会构成犯罪，那么就出现本文我们重点讨论的作为义务。作为义务理论是指关于作为义务的来源或者作为义务的产生根据的理论，它探讨行为人在什么情况下负有应当实施特定行为的义务，回答的问题是谁在什么情况下具有防止结果（或犯罪事实） 发生的义务。正是因为作为义务的存在，当义务人不作为的时候，就可能导致不作为犯罪的发生。因此，作为义务是不作为犯罪的前提，而不作为是作为义务在履行方面的体现。有关作为义务的理论，大致有以下几个方面：　　（一）形式的作为义务　　关于形式上的作为义务，一般来说，都是通过列举法律法规来解释作为义务的。“从来，关于作为义务的发生根据，一般都是列举法令、法律行为及先行行为等。其主要特征是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻找”。因为列举罗列的方法虽然简便易于接受，但难免会存在遗漏的情况，给人一种不全面、不稳妥的感觉。而且并未从实质上进行说明，不利于我们更加准确的判断作为义务。因此，实质的作为义务在不作为犯罪中同样是我们不可避免的话题。　　（二）实质的作为义务　　实质说的立场认为，“支配性”也可以说是“排他性”，是作为义务的产生根据，它在与法益保护的关系方面被认为非常重要。这种排他性意味着行为人的行为直接决定了他人的法益能否得到保护，这种作为是保护他人法益的唯一方法，这种作为对法益有支配力。简单来说，只有该不作为者才能实施作为。比如，猎人在荒山野岭打猎发现一名濒死的儿童，猎人想将其送医，结果半路途中担心被人误会儿童濒死是自己所为，于是又将其弃置在荒山上。这个案例中，猎人的积极作为是避免法益损害的唯一办法，对濒死儿童的法益具有支配力，在当时的情况下，也只有猎人才能实施救助行为。因此，猎人成立不作为犯罪毫无疑问。按照日本刑法学家前田雅英的说法，只有同时符合以下条件的，才认为支配关系具有实质性，不作为犯才能认定：1.行为人能够控制已经发生的危险；2.存在结果发生的重大危险；3.容易防止