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论寻衅滋事罪若干理论 　一、寻衅滋事罪的立法意图浅析 ; （一）寻衅滋事罪的立法来源考察 ; 寻衅滋事罪是从1979年刑法的流氓罪分解独立形成的一个罪名，由于1979年刑法中流氓罪是个“口袋罪”，可操作性差，实践中出现了很多定性与量刑的 问题，因此，为了便于实践操作，新刑法在修订时，将流氓罪这个“口袋”“解开”，在取消流氓罪的同时，形成了现在的寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众淫乱罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪。新刑法将随意殴打他人、强拿硬要公私财物等四项情节比较严重的行为纳入到寻衅滋事罪中。为了充分认识寻衅滋事罪，先对1979年刑法中的流氓罪作一个研究。 ; 1979年刑法第160条规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”1979年刑法实施不到四年，为了 贯彻国家的“严打”方针，全国人大常委会于 1983年9月2日通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》[1]。这个决定修改了1979年刑法关于流氓罪的规定。该《决定》第1条规定：“对下列严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑：1. 流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动危害特别严重的……”。全国人大的这个决定属于单行刑法，具有与刑法典相同的法律效力,是特别刑法，在处理与刑法典相冲突的地方时，应遵循“特别法优于一般法”原则。所以从这个决定我们可以得出流氓罪的客观方面可以包含有出于流氓动机而实施的其他多种危害行为，如故意伤害、故意杀人、抢劫等等。但是，司法实践的情况并非如此。最高人民法院、最高人民检察院于1984年11月2日颁布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：在流氓犯罪活动中，携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的，应当以流氓罪与故意伤害罪或故意杀人罪实行数罪并罚。显然，在这个司法解释中，我们可以看出最高人民法院对“携带并使用凶器造成重伤、死亡结果的”这一危害特别严重的行为认识与全国人大常委会的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》中的规定并不一致。 ; 1997年修订的刑法典把流氓罪进行了分解，具体规定了五种犯罪:一是强制猥亵、侮辱妇女罪；二是猥亵儿童罪；三是聚众淫乱罪；四是聚众斗殴罪；五是寻衅滋事罪。1997年修订的刑法典第293条规定：“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”。 （二）寻衅滋事罪的单独设立是为了缩小“打击”犯罪范围还是为了“严惩”犯罪。 ; 对于为什么单立寻衅滋事罪存在两种不同的认识：一是缩小范围说。即多数同志认为，新《刑法》将寻衅滋事罪从原流氓罪中分解出来，其目的是为了缩小范围，便于操作。原流氓罪调整社会关系范围较大，规定得比较笼统、原则，尽管作了不少司法解释，但因内涵仍界定不明，界限不清，实际执行中，容易产生随意性和扩大化，不利于惩治犯罪，保护无辜。将流氓罪分解为寻衅滋事、聚众斗殴等相对明确的罪名，使《刑法》分则条文更加明确化、具体化，有利于执法，也是罪刑法定原则的具体体现。二是从严惩处说。少数同志特别是司法实务中侦查机关的一些同志认为，该罪单独设立的原因，是因为当前社会治安形势严峻，寻衅滋事、聚众斗殴等行为猖獗，立法者根据当前这一状况，将构成此类犯罪的条件放宽，体现了从重从严惩处的精神。上述两种截然不同的认识，往往造成在确认同一事实情况下，对该行为是否构成犯罪引起争议。[1] ; 对于这样的争论，笔者赞同缩小打击犯罪范围的说法，理由有如下几点： ; 1、历史沿革的考察 建国以后刑法典起草时，就有类似寻衅滋事罪的规定。1950年中央人民政府刑法大纲起草委员会起草的《中华人民共和国刑法大纲草案》第九章妨害公共秩序及公共卫生罪中第116条规定：“在公共场所，对他人为无耻、下流、野蛮、无赖之行为者，处一年以下监禁，或者批评教育。”。79刑法典的流氓罪中包含了寻衅滋事的行为，“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”。97刑法典则单设了寻衅滋事罪，“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的；(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”。