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论寻觅渔业权母权路径（下） 　关键词: 水域所有权/渔业权/母权 内容提要: 水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个。渔业权客体上竖立的所有权为其母权,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,尔后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海海域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。 三、对渔业权母权的具体考察 1.存在于内陆水域和领海的渔业权与其母权 在作为渔业权客体的水域为内陆水域和领海时,该水域属于我国领土,我国的国内法完全适用。这样,自然资源所有权制度和使用权制度及其理论就充分地发挥着作用。水域所有权,就是渔业权的母权。 2.存在于毗连区和专属经济区的渔业权与其母权 毗连区和专属经济区虽属领海以外的区域,但依据国际公约及法律的授权,沿海国及于其上的权利义务已经多于和强于及于其他公海海域的权利义务,沿海国对于利用上述海域开发、养护和管理包括渔业资源在内的生物资源的活动行使主权权利。笔者赞同上述海域不再是公海一部分,而是具有特殊性质的海域的学说,因而,上述海域可以成为沿海国法上的渔业权的客体,渔业权可以存在其上。但因为沿海国不是对于毗连区和专属经济区本体享有主权权利,只是对于开发、利用、养护其中的生物资源、利用海域的活动享有主权权利,所以尚不能说我国对此领域享有海域所有权,也就不可以说该海域所有权为渔业权的母权。 那么,何种权利才是存在于此类海域的渔业权的母权呢?可以有四种解释路径,一是国家主权是渔业权的母权;二是沿海国对于开发、利用、养护毗连区和专属经济区的海域中的生物资源、利用海域的活动所享有的主权权利,作为渔业权的母权;三是毗连区和专属经济区的海域所有权是渔业权的母权;四是我国国内法上的海域所有权为渔业权的母权。 笔者认为,无论是根据1982年《联合国海洋法公约》还是依据我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》,沿海国对于毗连区和专属经济区都不享有国家主权,所以,将国家主权作为渔业权的母权不符合法律和事实。再者,渔业权属于国内法上的制度,应该和国内法上的相关制度衔接,而国家主权适宜用在国与国之间的关系上、用于国际法领域,因而把国家主权作为渔业权的母权在学理上不精细、不到位。因而,第一种解释路径不可取。 第二种解释路径,即沿海国对于开发、利用、养护毗连区和专属经济区的海域中的生物资源、利用海域的活动所享有的主权权利,作为渔业权的母权,这是1982年《联合国海洋法公约》、我国的《领海及毗连区法》和《专属经济区和大陆架法》明确规定的,具有合法性。同时由于该主权权利含有占有、使用、收益的内容,作为渔业权的母权可以说得过去。不过,如此处理会出现如下割裂的局面:存在于我国内陆水域和领海海域的渔业权,其母权是水域所有权;存在于毗连区和专属经济区的海域的渔业权,其母权为国家主权权利。这不符合一项理论应当一贯到底的要求,显然不是最佳的方案,不到万不得已,不宜如此解释。 第三种解释路径是否可行呢?存在于毗连区、专属经济区的渔业权,其作用范围为毗连区或专属经济区,也就是说渔业权的客体是毗连区或专属经济区的海域,按照渔业权的客体上竖立的所有权即为渔业权的母权的思路,应当得出毗连区、专属经济区的海域之上竖立的所有权是渔业权的母权的结论。 不过,该结论明显不符合我国对毗连区、专属经济区并无所有权的事实,就是说,第三种解释路径也不可取。现在,只好试探第四种解释路径,即我国国内法上的海域所有权为渔业权的母权。该路径遇到的第一个“拦路虎”就是毗连区、专属经济区的海域,虽然是渔业权的客体,但不是我国国家所有权的客体。欲赶走这个“拦路虎”,得把握三点。 第一点,海域具有具体性与抽象性。所谓海域的具体性,指海域可以用经纬度的方式加以特定化,将某特定海域人为地从茫茫大海中特定出来,作为渔场供渔业经营者利用。毗连区、专属经济区的海域确实属于此类。所谓海域的抽象性,指海域更是个抽象的整体,我国的毗连区、专属经济区的海域与我国领海是连成一片的,它们都构成一个抽象意义上的海域。这种具体性和抽象性为我们观察和界定渔业权的客体时兼有原则性和灵活性提供了可能。坚持原则性,就是要求我们仍须坚持权利义务指向的对象为客体的通说,只要渔业经营者凭借捕捞许可证在毗连区或专属经济区的海域从事渔业活动,我们就可以毫不犹豫地认定该毗连区或专属经济区为渔业权的客体。兼有灵活性,就是即使某渔业权一直在毗连区或专属经济区的海域发挥着作用,渔业经营者一直在毗连区或专属经济区的海域从事捕捞活动,也没有必要一律将渔业权的客体完全局限于该毗连区或专属经济区的海域,一些在该海域“部分”上存在的渔业权也存在于另外海域“部分”———领海———之上,该领海(或者领海的特定部分)