论正当防卫权演进、正当性及其限度.docVIP

论正当防卫权演进、正当性及其限度 　内容摘要： 正当防卫权是刑法理论中违法性阻却事由之一，也是当代各国刑事立法中所确立的一项制度。从刑法角度看，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的机构，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的防卫范围，应将正当防卫的范围扩大解释，以适应实际防卫的需要。在公民活动领域，应当取消“服务防卫权”的规定，将防卫权仅仅赋予公民个人，防止国家权利滥用，切实保障人权的需要。 ; 防卫的正当性是我国正当防卫的几个基本要件之一，只能是针对不法侵害的本人进行防卫，而且是正在进行的不法侵害。正当防卫要求必须是对正在进行的不法侵害才可能实施，关于不法侵害的开始时间，本人支持折中论，除一般情况下，对某些危险性较大的犯罪行为，虽未曾着手，依当时情况，也应当允许实行正当防卫。而防卫不适时，如构成犯罪，应依法追究刑事责任。在反击力度的有限性上，本人赞同“有效制止论”，即认为正当防卫的必要限度应是有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。只有防卫行为明显与不法侵害不具有相当性，才能认为是防卫过当。 ; 无限防卫目的是为了本人或他人的人身安全免受特定暴力犯罪的侵害。此权利行使的出发点是为了保护生命健康之权益，在其构成要件的主客观条件方面与一般防卫权都有所区别。 ; 随着犯罪人权保障观念的发展，加害与被加害的互动性、复合性成为逆防卫存在的实证依据，本人主张在不法侵害给犯罪人合法权益造成急迫侵害的场合下，应允许犯罪人进行自卫，否则，防卫就是非完全意义上的正当防卫。 关键词：正当防卫权、无限防卫权、逆防卫 正当防卫权是刑法理论中违法性阻却事由之一，也是当代各国刑事立法中所确立的一项重要制度。我国于1979年颁布的第一部刑法典和1997年修订后的刑法典均对正当防卫的概念、要件、防卫过当及刑事责任等作出了规定。但是在刑法理论和司法实务界，围绕着防卫权的范围、正当防卫的要件和防卫限度的把握等，却依然存在着争论。我国刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”它和紧急避险一样，是现行刑法规定的典型的排除犯罪性的行为。 一、正当防卫的历史、概念 对于正在进行的不法侵害进行反击，是人类保护自己的本能。正当防卫以自然法为基础，在排除犯罪性行为中具有最古老、丰富和重要的发展历史。早在罗马法时代，个人保护自己的最高权益生命与健康的权利就得到了承认。13世纪以来，正当防卫的概念逐渐被详细地规定下来。18世纪未的自然法理论将个人的自卫权和通过社会契约转移给国家的刑罚权联系在一起，奠定了正当防卫的一般理论基础。20世纪以来，以社会利益为出发点，来阐发正当防卫的本质，对其的理解由过去以个人权利为基础发展到以社会利益为出发点的理性认识，并对人们行使防卫权的范围、条件合理限度等进行规定，防止因其防卫权力滥用而损害他人的合法利益，破坏法治的秩序。这样就提出了防卫过当的概念，及制定出对其应减轻或免除处罚的规定，走上了有限防卫的轨道。总之，防卫权就其来源而言，是一种自然权利，但一经法律确认，它就转化为一种法律权利。在高度社会化的当代，正当防卫可以说同时被社会化了。这样我们便很容易理解正当防卫的概念：即为了使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 二、正当防卫的来源及其范围 防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。在现代国家里，当合法权益遭受到犯罪行为侵害时，受害者通常需要借助国家的司法机关，依照法定的诉讼程序，通过刑罚权的行使才得以维护，消除已经受到的侵害，这是一种被称为“公力救济”的强制手段。禁止公民擅用强力，强制手段由国家行使，这已成为法治社会的普通需求。但为了弥补“公力救济”的不足，达到全面维护合法权益的目标，各国又以立法的形式确立了特殊条件下的“私力救济”行为的合法地位。因此，以“公力救济”为基础，以严格控制下的”私力救济”为补充，已经成为现代法治社会的一种普遍观念，并进一步转化为具体的制度化设计，这就是刑法上或者民法上的正当防卫制度。 不过，就刑法角度来看，各国对正当防卫范围的规定也不一致，一般来说主要涉及两个问题：一是在刑法上，是否应当规定公民为维护公益而行使正当防卫的问题。很多国家未在刑法典上对此予以规定，通常仅是笼统地允许公民为了维护“自己”或“他人”的权利而行使正当防卫。我国刑法历来允许甚至在本质上倡导公民为维护公益而对不法侵害行为进行正当防卫。但是，维护国家及公共利益的责任本应属于国家特设的公共机构，一般公民没有此项冒险的义务，国家不应通过立法将其纳入公民防卫权的范围，否则，会有推