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论竞争法上当事人确定 　关键词: 竞争法 反垄断法 企业合并 所涉企业 内容提要: 竞争法案件中，当事人的确定不仅关系到明确权利、义务、责任的承担者，而且是评价市场力量的重要前提，只有在确定了当事人以后，才能进行市场力量的计算，从而评价各种限制竞争行为的后果，判明其违法性。而如何在具体竞争案件中确定当事人，是一个十分复杂的问题。本文针对竞争法的主要领域，即限制竞争协议、支配地位滥用行为以及企业合并情形下当事人的确定规则，进行深入分析，而尤以企业合并情形为重点。在英文中，各种竞争案件的当事人往往称作“undertakings concerned”，我们在此将其称作“所涉企业”。 ; ; 法律关系的主体是法律关系三要素之一，对主体范围、类型进行界定，明确在具体法律关系中如何确定当事人，是每一个法律部门和法学学科的基本任务。竞争法在我国兴起不久，许多基本问题尚未澄清，对其主体的研究尚不充分，因而对竞争法的主体进行细致分析，对于该学科的发展，以及加速我国反垄断立法，是一项必不可少的工作。 　 　　对竞争法的主体，学者们也作过一般性描述。大家注意到，各国竞争法对其主体称谓不同，如美国法采用的是“人”（person），欧共体竞争法的术语是“企业”（undertaking），日本法上称“事业者和事业者团体”，等等。我国尚未颁布反垄断法，但相关法律如《价格法》中规定，“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。但从司法实践来看，各国的理解不存在实质差异，即竞争法的主体范围广泛，包括一切从事经营活动的主体，不受法律形式限制，可以是自然人、法人、国有企业、其他企业、企业协会，特殊情况下还可包括行政机关，只排除了两类主体：一是不从事经营行为的纯粹消费者 ，二是行使公权力的国家机关。但它必须是自主的实体，能独立决策，根据自身利益自主决定竞争行为，而不受他人控制。 　 　　但上述认识只具有一般性的意义，它确定了竞争法主体的大致范围，没有解决在具体案件中如何确定当事人的问题。在竞争关系中，企业之间的相互关系与民商法上有所不同。民商法强调主体的平等性，确定当事人意在明确权利、义务以及责任的享有与承担者，当事人的权利义务具有相对性，一方所受损害，应由致害方当事人给予补偿。竞争法上则主要关注对市场力量进行控制，精确界定主体的意义，主要在于准确地反映市场力量的构成；在处理竞争问题的行政程序中，只对限制竞争行为人予以处罚，而不涉及给受害人以赔偿，受害人若要得到赔偿，须提起私法诉讼，因而多数情况下，受害人并不是法律关系的主体。竞争法保护竞争秩序固然有利于保护竞争者，但其主要目的不在于保护私权，而是公共利益，防止垄断力量对竞争秩序构成损害。因此，竞争法上主体的界定规则与民商法有许多不同。竞争法采用一个特殊术语，即“所涉企业”（undertaking concerned），既用于泛指竞争法的主体，更多地又用于指称具体限制竞争行为的参与人。本文认为，在后一种意义上，“所涉企业”这一概念可以为我国竞争法研究提供一个清晰的分析工具，因而弄清各类具体的竞争案件中，所涉企业即当事人是如何确定的，对于进行深入的研究具有基础性的意义。 　 　　针对三种主要的限制竞争行为，竞争法也主要有三个方面的构成：关于限制竞争协议的规制，对支配地位滥用行为的规制，对企业合并的控制。三种情况下，所涉企业的确定情形与规则有很大的差异。 　 　　一 限制竞争协议中当事人的确定　 　　　 　　限制竞争协议指两个或两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争的行为。 美国《谢尔曼法》第1条将其称为“共谋”与“联合”行为；《欧共体条约》第81条将其表述为“协议，（企业协会的）决议，一致行动” ；其他各国措辞各有不同，但没有实质差别，主要是指两个或两个以上当事人间，通过协调彼此的行为，达到限制竞争的目的。相比之下，欧共体的表述更清楚地表达了进行协调所采用的各种方式。 　 　　在民法上，协议是指当事人之间意思表示一致的行为。合同的缔结经过要约与承诺等阶段，一般说来，只要能证明合同存在，当事人即不难确定。而竞争法上的限制竞争协议，与民事合同有很大区别。首先，就（狭义的）协议而言，它的成立并不以证明当事人意思表示一致为要件。当事人从事这种行为会采用隐蔽方式，因而不易举证，在竞争法上，往往根据相关的事实与法律因素，来推定当事人之间存在协议关系 。其次，当事人可以不经任何直接交流而进行协调，从而规避上述“协议”概念，为此，欧共体创设了“一致行动”这一概念，美国法上则称为“默示的共谋”。它是企业间为避免竞争所带来的不确定性，而心照不宣地协调各自的行为，自觉地使自己的行为符合对方的意愿。 其主要的判断依据，是参与人之间市场行为的一致性，不一定要证明当事人之间发生过意思交流。