论设立特殊防卫权立法价值及利弊.docVIP

论设立特殊防卫权立法价值及利弊 摘　要：《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定特殊防卫权，在鼓励公民更好地利用防卫权、遏制和预防犯罪方面起到了一定积极作用，但由于法条本身的不确定性，使得司法实践中对其很难把握，而且特殊防卫权的设立存在很多弊端，影响了我国的人权建设，所以应该对特殊防卫权给予必要的限制，以防止其背离立法的初衷。 关键词：特殊防卫权；立法价值；利弊；限制 　《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一条款是正当防卫的一种特殊形式，被称为特殊防卫权。 　一、特殊防卫权的概述 ㈠特殊防卫权的概念及其特征 特殊防卫权是正当防卫的特殊表现形式，是法律赋予公民在受到特定的严重暴力犯罪的侵害时可以采取致不法侵害人伤亡的方法保护合法权益，制止不法侵害的权利。关于特殊防卫权的概念，我国学者间有不同看法。有学者认为特殊防卫权是指刑法明确规定了防卫人对一类或几类不法侵害采取反击措施，可以造成侵害者任何损害。也有学者认为，特殊防卫权通常适用于暴力手段对他人人身实施的不法侵害，对此类不法侵害，防卫人可以采用较激烈的方式，即使造成不法侵害者伤亡，也不负刑事责任。两种论述，前一种强调权利的无限性，后一种强调权利的特殊性。 特殊防卫权的特征包括以下五个方面： 1、特殊防卫权只能针对犯罪的侵害行为而不能针对一般违法的侵害行为实施； 2、特殊防卫权只能针对暴力犯罪行为而不能针对非暴力犯罪行为实施； 3、特殊防卫权只能针对危及人身安全的犯罪行为，而不能针对非人身安全利益的犯罪行为； 4、特殊防卫权只能针对特定的严重危及人身安全的暴力犯罪行为而不能针对较轻的或一般的暴力犯罪行为实施； 5、特殊防卫行为的实施不受必要限度限制，行使特殊防卫权的行为可以对不法侵害人进行任何形式或者任何强度的反击或防卫，即使造成其伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ㈡特殊防卫权的历史沿革 　特殊防卫权的确立有着久远的历史。在古巴比伦制定的《汉穆拉比法典》第21条规定，侵犯他人居住者，“应在侵犯处处死并掩埋之”。 第25条又规定，如果某人房屋失火，而前去灭火的人见财起意，将房屋的财产居为己有，则应把此人“投入该处火中”。这是立法中关于特殊防卫权的最早文字记载。 近、现代意义上的特殊防卫思想，主要起源于17、18世纪启蒙思想家们提出的天赋人权论。由于启蒙思想家的天赋人权思想，个人权利成为无限的、不受约束的、神圣的东西，进而也认为个人的防卫权也是不受任何限制的，这是一种个人本位的防卫观点，对后来产生了较大影响，如1791年法国刑法典第六条就规定：“防卫他人自己或他人生命而杀人时，不为罪。” 19世纪以后，随着资本主义的发展，私有财产神圣不可侵犯的观点被普遍接受，深入人心，对财产的法律保护也纳入到特殊防卫的视野，如1810年《法国刑法典》。费尔巴哈在其1801年出版的《刑法论》一书中也主张为保护一切合法权益均可实行正当防卫。 　 20世纪，由于刑事社会学派取代了刑法古典学派在刑法理论上的统治地位，正当防卫理论也由过去的“个人本位”发展到“社会本位”即由无限防卫到有限防卫，反映到正当防卫立法上，就是提出了防卫过当的概念，并将此作为减轻或免除处罚的根据。对防卫权的限制越来越严格，绝对意义上的无限防卫权已经不存在了。 　二、特殊防卫权确立的立法价值及其弊端 　特殊防卫权在刑事立法中的确定，导致了刑法理论界的争议，有的学者对特殊防卫权的确立持肯定观点，认为它的设立利大于弊，有的学者则认为特殊防卫权的确立弊大于利，破坏了我国的人权建设。 ㈠肯定说 　 肯定特殊防卫权确立的观点，首先从特殊防卫权的根据方面论证了它的合理性，认为1、特殊防卫权的确立有人类学根据，是人类自卫本能的表现；2、特殊防卫权的确立有着历史根据，就是说在自然状态下，人类受本能的驱使行使的特殊防卫权是绝对意义上、没有任何限度的。3、特殊防卫权的确立有社会需要根据。1997年修改我国《刑法典》时，立法者主要从打击犯罪，保护被害人利益来考虑才规定了特殊防卫权。特殊防卫权的立法价值主要是进一步增强了公民利用法律同违法犯罪行为作斗争的信心和勇气，对于有可能进行暴力犯罪的人来说也起到了警示和一般预防的作用。 ㈡否定说 　从立法技术上看，特殊防卫权的条款存在以下问题： 　1、“行凶”一词含义模糊。 　“行凶”一词在字典中被解释为“杀人或伤害人、杀伤人的行为”，可见“行凶”之中包含着杀人的行为。“行凶”本身不是具体罪名，而我国刑法第20条第3款将其与“杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能将其理解为一种行为。“行凶”本身是一个涵盖多种暴力手段的行为，但是在司法实践中界定正