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银行保证金质押若干问题法律分析 　　保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。 　　摘要：保证金在银行业务中的重要性日益凸显，银行实务中关于保证金却有一些困惑和问题亟需厘清。本文提出法律对保证金的基本规定笼统且缺陷明显，先阐明了保证金在性质上属于动产质押的特例，再分析了银行设立保证金质押“特定化”与“移交债权人占有”两个构成要件，接着提出签订准确、规范和全面的《保证金质押合同》是保证金质押有效设立和使用的关键，最后澄清了质权人银行可依合同约定直接“扣划”保证金，并无违背流质契约原则。为了辩明实务中不同的认识，充分发挥保证金日益凸显的重要作用，本文尝试对保证金质押相关法律问题予以分析，以期对银行实务工作有所裨益。 　　关键词：保证金;特定化;占有;流质契约;动产质押 　　一、法律对保证金的基本规定 　　现行法律法规并无对保证金有清晰明确的定义，甚至亦无太多法条对其进行规定。按现行法律，《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)规定了保证、抵押、质押、留置和定金5种担保方式，《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)规定了抵押权、质权、留置权3种担保物权，却均未对保证金有所规定。 　　关于保证金的规定仅见于2000年12月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)之中。《担保法司法解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。” 　　《担保法司法解释》第八十五条对保证金规定的缺陷显而易见。一是过于简单化和原则性，难以应对纷繁复杂的社会实践，极易导致实践中的无所适从。二是将保证金与特户、封金并列放置在一起似有不妥。特户、封金在实践中的运用远远没有保证金广泛，将之并列放置在同等位置淹没了保证金的重要地位和作用。三是没有规定如何将金钱这样的种类物通过所谓的“特定化”实现向特定物的转变。四是没有规定如何将金钱这样的种类物实现所谓的“移交债权人占有”。这些问题在实务中常常存在争议，亟待厘清。 　　二、保证金的性质 　　(1)银行存款的物权性质 　　从形式上看，保证金首先是金钱――准确的说是货币，保证金通常是以存入银行账户体现出来的，这就很自然从逻辑上得出保证金是银行存款的推论。关于银行存款究竟是储户的债权还是存款人的物权(所有权)颇有争议。认为银行存款是债权的主要理由在于储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求――必须借助银行的配合才能行使，即是请求权。但一个被忽视的事实是，是否需要借助他人配合才能行使权利并不是债权和物权最关键的区别所在。物权的核心特征在于物权人的支配性，这种支配性是以不特定其他人的不作为、不干涉为主要外观形式，当然亦包括特定人的配合等作为方式才能完全体现。例如用益物权作为所有权派生出的一种物权形式，所有权人权利的实现需要借助用益物权人占有、使用和收益才能实现;再如，质权作为担保物权的一种重要形式，质权人实现质权亦需出质人的配合和协助。因此，以储户行使对存款的权利必须得先向银行提出请求为主要依据而认定银行存款是债权的理由并不充分。 　　事实上，《民法通则》第七十五条规定公民的储蓄和收入属于公民的合法财产――即财产所有权的体现;《商业银行法》第二十九条提出应当遵循“存款自愿、取款自由”的原则，这其实是储户支配权的外观表现――本质上是财产所有权的体现;国务院发布的《储蓄管理条例》第五条规定国家保护“储蓄存款的所有权及其他合法权益”――该条明确使用了“所有权”这样的字眼。从这些法律条文不难看出，在立法者眼中似乎储蓄和存款作为公民的合法财产只是“存放”在了银行而已，似乎这与把现金存放在自己家中并无实质上的不同。不同的只是存放方式和地点的不同，而这种存放方式和地点的不同主要是缘于现金这种财产在物理外观和惯常存放在银行的社会习惯与其他财产不同而已。因此，笔者倾向于银行存款是存款人的所有权，即银行存款在性质上属于存款人的物权。 　　(2)保证金属于特殊的动产质押 　　既然银行存款在性质上属于物权，那么保证金作为权利人在银行的存款自然亦具有物权性质。即使不从存款性质这一角度进行逻辑分析，仅从保证金法律条款本身分析亦可得出相同结论。从把保证金法律条款安置在《担保法司法解释》“四、关于质押部分的解释(一)动产质押”这种篇章体例和结构安排不难看出，保证金在立法者眼中首先是担保物权――性质上是物权。立法者似乎是将保证金作为担保物权中的动产质押来对待的，至少是特殊的动产质押。立法者首先将保证金在物理外观形态上界定为动产，因为保