律师现状调查誊本的作用.docVIP

当前情况下律师调查笔录的作用 《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第六十三条规定：证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；……以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。该法第七十条规定：凡知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。以上是《民诉法》关于证人证言的规定。这一时期律师对证人的调查笔录（以下简称律师调查笔录），法庭经过合法质证审查后，符合证据条件要求的均作为定案的依据使用了。2002年4月1日起，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》施行。该《规定》第五十五条载明：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第五十六条规定：《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：……前款情形，即不能出庭作证时，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。这是《规定》关于证人证言的规范。从此以后，双方当事人及代理人对对方律师调查笔录的异议理由几乎同出一辙，动辙即是：由于证人没有出庭接受质询，该证据无法查清，请法庭不予采信。该理由源于《规定》第五十五条，似有法定化之情形。随着时间的推移，有的法院干脆不再让当事人及代理人在法庭出示律师调查笔录了。这种情况引起了律师界的争议和当事人的普遍疑惑，律师调查笔录究竟还有无证据作用？众说不一。??? 笔者认为，在当前情况下律师调查笔录仍具有不可替代的、证据本身应具有的作用，有的法庭不允许出示律师调查笔录的作法是错误的，应予纠正。理由如下：??? 一、律师调查笔录不是证人证言，而是书证，属《民诉法》第六十三条规定的七种证据之一的书证中的一种。对书证的审查不应适用《规定》中关于证人证言的规定。那种以对证人证言的要求来衡量书证的作法是没有任何法律依据的。因此只要查证属实的律师调查笔录，就应作为定案依据，而将律师调查笔录排除于查证范围之外的作法是有悖法律的。???? 二、律师调查笔录来源具有合法性，法庭应组织质证?? 《民诉法》第五十条第一款规定：当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。? 《民诉法》第五十八条第二款规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人，经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。? 《民诉法》第六十一条规定：代表诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。?? 《律师法》第三十一条规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。??? 上述各法条明确规定了律师作为诉讼代理人所具有的调查取证的权利。律师调查笔录作为律师合法的工作记录，是律师辩论的论据。严格地从法理上来讲，律师调查笔录和公安机关的讯问笔录、检察机关和法院的调查笔录性质是一样的，都是依法取得的书证，不应厚此薄彼。故法庭没有理由不组织质证，不组织质证就是对当事人诉讼权利的剥夺，就是对法律赋予律师调查取证权利的变相限制和架空，是不合法的。??? 三、律师调查笔录具有不可替代的作用，具用必要性。法庭应将其视为书证而进行查证，属实的应作为定案依据。《民诉法》第六十四条确定了民事诉讼举证责任的基本原则，即“谁主张，谁举证”。因此当事人对自己的主张负有举证义务，否则将承担于其不利的后果。目前，由于我国法律尚未对证人出庭作证有一套完整的规范，特别是对证人保护不力所以证人出庭作证率十分低下；而当事人及其代理人申请法院调查收集证据的范围又有明确的限定；法院以职权调查收集证据的范围也有严格的限定，这样就给律师调查笔录的存在提供了空间，使律师调查笔录彰显出其自身独特的、不可替代的作用。??? 首先，有些证人对双方当事人都不愿直接给其出具书面证词或者出庭作证，原因就是不想得罪双方当事人，但是这些证人又不想良心泯灭而感到不安，故他们愿意让法官或律师去调查；并愿如实作答后在调查笔录上签字按指印，他们对外可托词为：人家来调查哩，我只好实话实说了。这时，证人证言就被合法地转化为书证，以资法庭查证。??? 其次，有些证人本愿出庭作证但又怕对方打击报复，故不敢出庭作证。这种情况下，当事人可依法聘请律师、律师也可依法对其调查，形成书证材料供法庭审查。??? 四、以往的司法实践中，律师调查笔录经法庭查证属实被作为定案依据的情况普遍地、大量地存在。现在《规定》第五十五条、五十六条的内容和《民诉法》第七十条的规定一脉相承。除内容进一步明确外，并未有质的变化且依法也不可能有质的变化，那么在基本相同的法制环境下，为什么原来已被实践证明是可行的作法就必然要改变呢？愚认为，律师调查笔录仍具有一如既往的作用。??? 上述意见，望和同仁商榷，