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从国际法论中日钓鱼岛争端及其解决前景 　　摘要：文章认为从国际法方面看钓鱼岛的主权属于中国, 日本所主张的 无主地先占 原则根本不能成立。根据联合国新海洋法和国际司法判例, 钓鱼岛不应享有大陆架和专属经济区, 亦不具有划界效力。中日东海大陆架的划分应遵循公平和自然延伸的原则。在和平解决争端的前景下, 钓鱼岛问题面临三种可能的选择。 　　关键词 中日钓鱼岛争端 国际法 时际法原则 公平原则 和平解决 　　钓鱼岛群岛位于中国东海大陆架的东部边缘, 由 5 个无人居住的小岛和 3 个小礁组成, 其位置约在台湾东北 120 海里, 西距中国大陆和东距日本冲绳各约 200 海里。岛屿附近水深 100 至 150 米, 与冲绳群岛之间隔有一条水深 1000 米至 2000 米的冲绳海沟。整个群岛面积为 6 3平方公里, 其中以钓鱼岛面积为最大, 约 4 5 平方公里。钓鱼岛争端的产生与 70年代末关于钓鱼岛附近蕴藏有大量石油的 埃默里报告 的发表有关。 自那时起, 中日双方在岛屿主权问题上互不相让, 斗争日益激烈。进入 90年代后, 随着冷战的结束和大规模开发利用海洋资源时代的到来, 双方斗争更加尖锐。从双方争论的情况看, 中国( 包括大陆和港台) 学者多偏重于从历史和地理角度来论证 钓鱼岛是中国的固有领土 。 这与日本学者侧重于国际法意义上的论述殊途而不同归, 从而在一定程度上增加了消除分歧的难度。本文试图从国际法的角度对此争端及其解决前景做些深层次的探讨。 　　一、中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场 　　综观中国政府的历次声明和大陆及港台学者的论述, 可以看出中国方面的坚定立场是: 钓鱼岛群岛自古以来就是中国的领土。归纳起来, 其理由大致有四: 一是从地理上讲,钓鱼岛群岛位于中国东南沿海大陆架上, 是中国台湾的附属岛屿。二是从历史上看, 中国人最早发现和命名了这些岛屿, 在明清两代的使琉球录及中、日、琉的一些图志中并载明了这些岛屿属于中国。三是从使用角度讲, 中国渔民长期以来即在此海域捕鱼, 利用岛屿避风; 明清两代册封使皆利用这些岛屿作为航标; 1893 年, 慈禧太后曾下诏将钓鱼岛等 3个岛屿赏给臣民盛宣怀作 采药之用等。四是从国际条约( 国际法) 角度讲, 日本是通过1895 年的中日 马关条约 占据钓鱼群岛, 战后日本理应根据开罗宣言和波茨坦公告的有关条款, 将这些岛屿归还中国。1951 年的 旧金山和约 和 1971 年的日美 归还冲绳协定 丝毫不影响中国对钓鱼岛的主权。 　　与此相对, 日本官方和学者( 除井上清外) 均坚持钓鱼岛是日本领土。其历史和法律依据为: 　　( 1) 钓鱼岛群岛( 日称尖阁列岛) 是日本政府在明治十八年( 1885) 以后, 通过再三实地调查, 慎重确认该地不单是无人岛, 而且也没有清国统治所及的迹象后, 于明治二十八年( 1895) 一月十四日的内阁会议上决定于该地建设标桩, 正式将其编入日本领土的; 　　( 2) 在历史地理上, 钓鱼岛群岛始终是构成日本南西诸岛的一部分, 而不是包含在基于明治二十八年( 1895) 五月生效的 马关条约 第 2 条得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列岛之内。 　　( 3) 基于第 2 条的理由, 钓鱼岛群岛不在日本根据 旧金山和约 必须放弃的领土之内。而是根据该和约第 3 条之规定, 作为南西诸岛的一部分, 置于美国的行政管理之下。此外, 1971年6 月 17 日签署的日美 归还冲绳协定 也把该群岛包括在归还区域之内。 　　( 4) 日本是依据国际法 先占 原则行事的, 并通过民间实现了有效统治。比较中、日双方的主张, 可以看出主权争端的关键问题有三, 即: ( 1) 中国所举的事实能否从法理上证明在 1895 年以前钓鱼岛属于中国; ( 2) 日本的 无主地先占 结论是否成立; ( 3) 战后美日之间的条约或协定能否作为日本拥有钓鱼岛主权的依据。 　　笔者认为, 要解决这些纷争, 有必要从国际法上澄清以下几点: 　　( 一) 从时际法原则看, 中国早在 15 世纪即已通过发现这些岛屿而获得其主权。 　　众所周知, 国际法是近代西方民族国家关系发展的产物, 以西方的国际法原则来检验中国封建王朝时代领土的合法性本身是不够合适的。即便如此, 中国也并非找不到法律上的依据。 这里, 我们可以导入国际法中的 时际法 ( Intertemporal Law) 概念。时际法, 原为国内法原则, 用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围的问题。根据时际法, 法律不溯既往。一种行为的效力, 只能按照与之同时的法律, 而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928 年, 仲裁员休伯尔( Max Huber) 在帕尔马斯岛仲裁案中, 首次明确地阐述了这一思想, 并