三、类比推理在刑法中的适用 - 福州市律师协会.docVIP

刑事类 试论类比推理方法在刑法中的运用 北京市盈科（福州）律师事务所 张永辰 潘心瑜 内容提要：类比推理是在已决案件与待决案件之间来回反复比较，得出核心相似点，并判断基于这一相似点，待决案件能否适用已决案件所依据的法律规范，得出相似的判决的过程。类比推理作为一种法律推理方法，在私法领域被认为是漏洞填补的方式，在无法律规范时，基于“法官不得拒绝裁判”的原则，可以运用类比推理找寻待决案件的依据。但是在刑法领域，由于罪刑法定原则禁止类推，因此，对类比推理能否适用引起了广泛的争议。本文认为，类比推理与罪刑法定原则所禁止的类推，在逻辑方式上存在不同，类比推理并未创造新的规则，因此不违背“法无明文规定不为罪”的原则，因此，类比推理可以在刑法的解释过程中和续造过程中均得到运用。在刑法解释过程中，可以运用类比推理对兜底条款进行解释，对待决案件能否涵摄在不明确的法律概念之下做出解答；在法的续造过程中，类比推理可以对刑法本应做出规定却未规定，导致违反计划、具备不圆满性的情况下，进行漏洞填补，但类比推理不能运用在超越法律之上的法的续造之中，否则就构成罪刑法定原则禁止的类推。 关键词：类比 类比推理 类推 法律解释 法的续造 一、问题的提出 在大陆法系国家，演绎推理是最重要的法律推理方法，刑法适用的过程就一个是涵摄的过程。它的逻辑形式为： R： 法律规定（盗窃公私财物，数额较大的，应当被判处刑罚） F：确认的案件事实（A的行为是盗窃公私财物且数额较大） E： 根据逻辑三段论推导出的结论（A应当被判处刑罚）。 演绎推理是唯一能从某些特定的前提中引出必然性结论的活动，因此，大陆法系国家致力于制定一部完善的法律，为司法者提供明确的大前提，以期推理出正确的结论。然而，法律规范的明确性要求本身却是很难实现的。仍以盗窃为例，什么是盗窃行为？A盗用B的股票账户，将账户内的股票低买高抛后再买回，获利转到自己的账户上，属于盗窃行为吗？什么是公私财物？本人所有被他人合法占有的财物，属于公私财物吗？ 可见，只要立法使用语言来传递行为标准，就会具有边界的不确定性，“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构（open texture）的特征。”因此，即使是在遵循罪刑法定原则、认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者”的刑法领域，也无法避免地出现某些“宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权”。 对于自由裁量权的行使，拉伦茨认为，对模糊的法律规范可以通过对可能的字义范围进行法律解释来厘清推理的大前提；而对于空缺的法律规范，则需要用类推的方式进行法律续造。考夫曼甚至认为，解释本身与类推也不存在本质差异，法律适用或法律发现就是一种类推的过程。那么，类比推理在刑法中是如何起作用的呢？如果刑法适用不可避免地需要进行类比推理，那么罪刑法定原则的“禁止类推”又应如何实现？本文拟对此提出一点粗浅的看法。 二、类比推理与类推 在英语中，类比推理与类推并没有作区分，都是‘Analogy’这个词。类比推理的日文就是“类推”。因此，有学者将类比推理与类推混用，进而质疑罪刑法定原则“禁止类推”的可能性。然而，从英美法系国家运用Analogy的过程，可以看出类比推理与罪刑法定原则所禁止的“类推”存在的差异。 （一） Analogy的界定 Analogy是英美法系国家法律适用的常见形式之一，其目的是“遵循先例”，实现“同类案件同样处理”。下面参照孙斯坦对Analogy适用的描述，用一个案例展现Analogy的过程： （1）F1：Regina诉Cogan和Leak案中，被告Leak强迫其妻子与已喝醉酒的Cogan发生性行为，并对Cogan说，自己的妻子表面反抗内心兴奋，Cogan信以为真，强行与Leak发生了性行为。该案有以下特征：第一，丈夫强迫妻子与他人性交；第二，丈夫教唆他人与妻子性交。第三，该他人并不明知妻子是被强迫的。 （2）F2：A强迫其丈夫B与C性交，而C并不同意与B性交，但C听从了A的教唆实施了强奸行为。该案有以下特征：第一，妻子强迫丈夫与他人性交；第二，妻子教唆他人与丈夫性交；第三，该他人明知丈夫是被强迫的。 （3）在F1中，根据R1，强奸他人的，应当判处刑罚；法院判处Cogan无罪，而Leak被判强奸罪，判决理由是：Leak是将Cogan的身体当成了工具，且Leak与Cogan成立共犯。 （4）对比F1与F2，可以得出一个处理该类案件的原则R：当夫妻一方教唆他人实施对另一方的强奸行为时，其与他人成立强奸罪的共犯，应当被判强奸罪。 （5）F2与F1共同具备第一个特征与第二个特征，故F2也应当得到同样的处理。 可以看出，Analogy的过程分为两步：第一步是通过F1与F2