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[梁上上]商法总论与公司法笔记整理商法总论部分第一章商法基础第一节商法的意义和地位一、商法的意义：1.形式意义：以商法为名制定的法律法规（商法总则、公司法、破产法、证券法、票据法、海商法、保险法）；2.实质意义：从规范总和上把握的法律部门。二、调整对象：商事关系①平等的商事主体之间的社会经济关系；②商事主体基于营利之目的而建立；③发生在持续的营业中。三、在法律体系中的地位独立的法律部门意味着独立的调整对象和调整手段。（一）总体把握①商法是以商事关系为调整对象的部门法（营利调节机制）；②商法是一个重要的私法领域（平等主体之间发生，确保意思自治）；③商法渗透着公法的因素（政府的积极干预，保障有序竞争）。（二）与民法的关系（三）与经济法的关系第二节商法的特点与倾向一、商法的特点1、规制营利（规范营利行为）；2、组织法与行为法相结合；（组织法——严格主义；行为法——自由主义）3、企业维持；（防止企业的破产、解散等情况）4、确保商事交易的顺利、安全、可靠。①企业交易的快速主义；商法通过设立各种制度，确保企业交易关系的简易、快速的成立。②商事交易的要式主义；商事交易形式须依照法律的严格规定，任何交易当事人均不得任意加以变更（也要确保意思自治）。③商事交易的外观主义；对做出如同某项权利或法律关系存在的虚假外观负有责任的人，应对相信该外观之人承担相应责任。E.g.清算中的合伙企业的合伙人对第三人以合伙企业的名义进行的民事行为、有限合伙人代表合伙企业与第三人发生的民事关系etc.④商事交易的公示主义（主要是“商事登记”）。二、商法的倾向①自由与强制的协调行为法尊重当事人意思，以自由与迅速为依归，宜采自由主义；组织法涉及第三人利益和公益，不仅及于当事人，宜采严格主义。★但是无论自由主义还是严格主义都支持私法的意思自治。★还要强调的是，行为人对强制性规范的违反也并不一定导致无效的法律后果人们将强制性规范分为效力规范和取缔规范（管理规范）比较：效力规范：旨在否定违反规范的行为的法律效力：《合同法》第五十二条：【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；　　（三）以合法形式掩盖非法目的；　　（四）损害社会公共利益；　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定。管理规范：旨在禁止这类行为的发生：《公司法》第一百四十九条第一款第三条：【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；仅规定“给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。②具有鲜明的技术性特征商法~技术化色彩 VS 民法~伦理化色彩商法要处理各种具体的商事行为③变革性与技术性稳定性差、适应性强，私法的开路先锋④全球化的倾向第二章商人与商行为第一节商人一、商人与商人的特征定义：依商事法律规定，在工商管理部门登记，取得营业资格的人。商人的特征：①资格法定（组织法的严格主义）；②具有权利能力、行为能力；③能够缔结商事法律关系，享有权利、承担义务、以商为业。★营业能力具备的基础：营业财产（债务上的责任财产）和商号；二、商事组织采取一定组织形态的商人，其形式只要是企业。（一）企业的法律形态1.过时的分类：（政治上的，按所有制分类）国有、集体、私营；2.通行的分类：（三法规定）合伙企业、个人独资企业、公司（还有奇葩的合作社）。（二）公司依《公司法》在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。特点：①企业法人；②享有法人财产权（物权、债权、知识产权）；③能独立承担民事责任；④股东承担有限责任。（三）合伙企业1.种类：普通合伙企业（分一般普通合伙和特殊普通合伙）和有限合伙企业★（一般）普通合伙企业：由普通合伙人组成，普通合伙人对企业债务承担无限连带责任。★特殊普通合伙企业（专家责任）：一个或部分合伙人因为故意或者重大过失对合伙企业造成损失的，这个或者这部分合伙人对企业因此产生的债务承担无限连带责任，其他合伙人以其出资额为限对相应债务承担责任。★有限合伙企业：由普通合伙人和有限合伙人组成（对企业债务承担责任的方式不同）PS：股权的性质：①不是债权也不是物权；②是社员权（公司是典型的社团法人）；③股权是独立形态的权利。2.合伙企业调整的基本原则：①尊重合伙人与合伙企业自治，贯彻协议调整的原则；主要的体现是公司章程和合伙协议。②实行一次缴纳所得税的原则公司股东缴两层税（公司一层，股东个人所得税一层）合伙人只交一次税，只有自己的个人所得税（★合伙企业没有独立的法人地位）③合伙企业设立的准则主义和登记的形式审查准则主义：合伙企业法规定了合伙企业应具备的条件，合伙企业依其条件成立。形式审查：只看申请人