商标形成过程谈现代商标的功能.docVIP

从商标形成过程谈现代商标的功能 内容摘要：商标起源于财产标记和生产标记。从商标的形成过程可以看出，商标是将标记应用到商品或服务的结果，离开了商业使用，商标权就不存在。商标有利于记忆商品，是商誉的可见代表，它的主要功能是区别商品或服务。 关键词：标记 商业应用 功能 我国目前正在进行第三次商标法的修改，对修改中争论激烈的商标买卖、商标抢注，甚至商标权来源及其权利属性等问题，笔者认为均是因为对商标功能的认识不清所造成的。故此，我们有必要对商标及其权利的形成过程进行一番深入考察，以有助于深入理解现代商标的功能，为目前的商标法修改提供理论基础。 从标记到商标 （一）人类最早的标记：所有者的印记 商标起源于标记。人类很早就在商品上或服务中开始使用标记，至于人类使用标记的历史，则更为久远。最早的人类标记——记号究竟出现于什么年代，今天我们已经无从考证。从今天的考古来看，“在我国新石器时代的遗址和墓葬里，发现了不少刻有或绘有符号的陶器和陶片，还有少量刻有符号的龟甲、骨片和石器等物”。“根据初步观察，新石器时代主要的文化遗址里都曾发现过这些符号。时代最早的是河南舞阳县贾湖村裴李岗文化遗址出土的符号，距今大约有8000年左右”。到了“商代、西周和春秋时期，贵族常常因某种值得炫耀的事而铸造铜器并在上面勒铭以示纪念，这种青铜器的铸造一般批量小，属于贵族个人或家族所有，铭文的特点或可称之为‘物勒主名’”。这些产品的生产主要是为了满足贵族的需要，较少用于交换。 据西方学者的考察，烙在牛和其它动物身上的印记很可能是人类使用的第一种标记，英语单词“brand”的动词含义即是“打烙印于……”（to burn）的意思。西方学者认为，“brand”这个词留传下来即在于它恰当地表达了“商标名称”（brand name）这一含义。在旧约《创世纪》中就有几处提及了打烙印。其中一处提到该隐（cain）杀了亚伯（abel）后，被逐出了居住地，上帝就在该隐身上作了一个记号，其中的一些翻译中使用了“mark”，以取代“sign”。这可能是有关打烙印的最早文献。在古埃及壁画中显示，牛被农夫烙上了印记。可溯源到新石器时代后期或青铜器时代早期的西南欧岩画显示，牛的肩背处留有烙印。这些记号显示了牛的所有权。在美索不达米亚和埃及发现了最早的刻在砖瓦上的标记。这些砖瓦上的标记，有的是君主名字或年号，显示出或者是为他而造，或者是在他统治时期所造；有的显示的是建筑材料所建造的特定建筑工程。我们今天能见到的，还有十九世纪后半期在美国密执安州使用的圆木标记，很明显是因为需要确立顺流漂下的木材的所有权。 在中世纪也有很多所有者标记。那时将房屋上的记号作为标记的现象很常见，人们把房屋上的记号标注在工具和其它物品上，以便在它们丢失或被人取走的情况下，所有人能够凭此房屋标记要回它们。这也是在牛身上打烙印的原因。晚近时期也有与此相似的做法，比如在牛耳上作v形切痕，或在天鹅嘴上刻标记等。打烙印并不限于动物，奴隶和囚犯也经常被打上各种烙印。包装或货物上也经常使用识别性标记，特别是当这些货物要被运送到一个相当远的地方时，打一标记就更为必要，比如用桶包装货物时，商人的标记就被烙在木头上。今天，从失事船舶中复原了一些蜡球，这些蜡球上刻有商人的标记，这些标记是当时贩蜡的商人主张被抢救财产的所有权的依据。 人类早期对标记符号的使用，从近世学者对一些保留下来的原始部落的考察中也得见一斑。十九世纪末期的德国学者格罗塞在研究原始艺术问题时，曾对时存的一些原始民族使用的装潢作过深入研究。他认为在原始民族用具上发现的图形中除了一部分用作装饰之用的装潢外，还有起实用功能的铭刻字形、产业标记、部落徽章等。格罗塞发现，几乎所有的狩猎民族，他们各个人的武器上都有专门的标记。这个标记有助于确定他们对猎物的所有权，“因为受箭或矛击伤了的野兽，不一定是就地死亡，往往会在别处发见它的尸体。在这种情形之下，猎者如果不能用附着在伤口上的武器来确定他的权利，则他必将失去他的猎得物。一个澳洲人如果发见了一个蜂窝，就在树皮上划一个记号；这蜂窝从划了记号之后，就成了他个人的产业，正如有着同样记号的武器和用具一样。但是有时候澳洲人的武器上的记号，是指制造者而不是指所有者的”。由于这些原始民族所处的历史阶段，“专门为了表示个人所有权的标记，在原始的‘装潢’中，只占据一小部分而已。而社会产业的标记—就是部落和家族的证物—却是比较地多”。 对人类早期标记用途与含义的一个活例证，就是迄今仍以原始社会形式存在于现代社会的爱斯基摩人，他们在鱼叉上使用个人标记，这些标记的目的不是为了确定鱼叉的所有者，而是用叉在鲸身上的鱼叉上的标记来确定鲸的归属。 勿庸置疑的是，古代人在物上打标记的想法是独立产生的。由此可见，在一件物品、一只动物或一个奴隶身上打上标记以确定其财产的