论作为履约担保地银行独立保证地法律制度.pdfVIP

·专 论 · 政治与法律 1999 年第 5 期 独 立 担 保 界 定 研 究 魏 森 内容提要:独立担保属于一种新型的人的担保 ,其与传统的保证有着重大区别 , 以致于 有关保证的规定大部分对其不能适用。我国《担保法》既承认独立担保的有效性,但对这种 担保未作任何具体规定。作者在本文中结合《联合国独立担保和备用信用证公约》的有关 规定 ,探讨了独立担保的概念和特征 ,并对独立担保与从属性保证、独立担保与并存的债务 承担、独立担保与信用证、票据和保险合同 , 以及独立担保与见索即付担保的关系, 进行了 比较分析。 债权的担保方式主要有两类: 物的担保和人的担保。物的担保包括抵押、质押和留置, 人的担保即 为保证。独立担保并不是一种独立于上述类型的新的担保种类,它在性质上仍属于人的担保。但这种独 立担保与传统的保证有着重大的区别 , 以致于现存的有关保证的规则大部分对其不能适用。尽管在国 际经济交往中, 独立担保已被广泛使用 , 学者们也作了大量探讨 , 但迄今为止 , 各国国内法对这一问题 鲜有成文规定 , 不管是大陆法系国家还是英美法系国家, 有关规则都主要是通过判例来表达。而在我 ① 国, 现在既没有这方面的法律规定 , 也未见法院对这类案例发表权威性意见。倒是在国际层面上, 1995年 11 月联合国大会以 50/ 48 号决议通过了《联合国独立担保和备用信用证公约》,首次以法律的形 式对独立担保作出规范。本文试图对独立担保的概念和特征、独立担保与相关法律制度的关系等问题, 作一粗浅的探讨。 独立担保是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物, 且主要在国际经济活动中使用。债的担保 有物的担保和人的担保两大类。就客观效果而言, 物的担保可能更为可靠 , 更有利于债权人债权的实 现。但这一结论只有在国内经济交往中才是适用的。在国际经济交往中, 由于担保物往往处于债务人所 在国内 , 债权人要实现其担保物权可能会面临复杂的问题。因此, 在国际经贸活动中 , 虽然在一些特定 交易中 ,作为一种担保方式 ,物的担保仍被使用 ,或者物的担保和人的担保并用,但在更多场合 ,债权人 往往宁可接受人的担保 ,而不使用物的担保。 但是 ,传统的保证仍不能令债权人满意。和物的担保一样,人的担保即保证具有从属性。从属性的 保证对债权人最为不利之处 , 在于保证人得依基础交易行使抗辩权 , 即使在保证人放弃先诉抗辩权的 场合 ,也是如此。一旦发生争议,债权人往往不得不对保证人提起诉讼,耗时费力。 为避免上述不利情形 , 债权人在和债务人谈判时 , 往往要求债务人提供担保人 , 这种担保人和传统 的保证人完全不同, 它必须独立于基础交易向债权人承担保证责任, 一旦债权人认为债务人违约而向 ② 担保人提出付款请求 , 不管违约是否已实际发生 , 担保人都得付款 , 而不得主张依基础交易产生的抗 辩 ,更不能行使先诉抗辩权。这种要求对债务人来说无疑是十分苛刻的。但在国际经济贸易实践中,激 烈的竞争可能使债务人不得不接受这种条件而寻求独立担保人, 然后由担保人向债权人出具担保书 , ③ 承担独立担保责任 。由于实践中担保人多为银行,这种担保的具体形式 ,在美国多表现为备用信用证 , ( ) 美国以外则表现为各种银行保函 担保书 。 ·30 · 独立担保在本世纪五六十年代开始被大量采用, 但商业实践中的这种做法在成文法上却很少得到 反映。在国内法上 ,只有极少数国家,如前捷克斯洛伐克和前民主德国对此有过较为具体的规定。《联合 国独立担保和备用信用证公约》是对这种新型担保进行调整的国际性法律。该《公约》将这种担保称为 “承保”,并在第 2 条对这种承保作了规定: “就本公约而言, 承保是一项独立承诺 , 在国际惯例中称之为独立担保或备用信用证, 此种承诺系 ( ) 由银行或其他机构或个人 “担保人/ 开证人”作出 ,保证当提出见索即付要求时 ,或