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中山大学法学专业 （高铭暄版刑法学）考研笔记(六)、参考书及考研 复试线、考研复习规划 （7.20） 刑法学要点 第九章 正当行为 第一节 正当行为概述 一、概念 正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危 害性，也不具备刑事违法性的行为。 特征： 1、形式上具备某些犯罪的客观要件。 2、实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。 二、种类 我国明文规定只有两种。 理论上：1、正当防卫 2、紧急避险 3、这就行为 4 、正当业务行为（医疗、竞技） 5、履行职务行为 （依法实施的；执行命令的）6、基于权利人承诺或自愿的损害（明示；推定）7、法令行为。 三、意义 1、有利于理解犯罪的本质特征，更好的区分罪与非罪的界限。 2、有利于保障公民充分刑事法定权利、履行法定义务，促进社会的进步和发展。 3、有利于鼓舞人民群众积极地与各种违法犯罪行为做斗争，培养广大公民顾全大局意识。 第二节 正当防卫 一、概念、意义 （一）概念： 正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害， 而对不法侵害人实施的制止其不法侵害且未超过必要限度的行为。 把握以下几点： 1、是法律赋予公民的一项权利。 2、是针对不法侵害行为实施的正当、合法行为。 3、除在特定条件下可以对不法侵害人造成伤亡而不超过必要限度外，一般情况下对不法侵害则的损害 都不能超过必要限度。 （二）意义 1、及时有效的保障国家、公共的、公民本人的或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害。 2、有效威慑犯罪分子，从而减少犯罪行为。 3、社会主义精神文明建设。 二、条件 （一）防卫意图 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。 1、正当防卫意图的内容：是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识，壁挂希望以防卫手段制止 不法侵害，保护合法权益的心理状态。 （1）防卫认识，即防卫人对正在进行的不侵害的认识。 （2 ）防卫目的，即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。 2、不具备正当防卫意图的几种情况 （1）防卫挑拨：指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，而后借口 防卫加害对方的行为。 （2 ）相互的非法侵害行为：指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的互相侵害行为，如相互斗殴行 为。 （3 ）为保护非法利益而实施的防卫。明显缺乏防卫意图的正当性。 （二）防卫起因 条件是不法侵害的发生和存在。本质。 注意三方面： （1）必须有不法侵害存在。 （2 ）不法侵害必须是违法行为。 （3 ）不法侵害的存在有现实性。 假想防卫：特征：1、防卫人主观上存在防卫意图，前提条件。2、具有社会危害性，本质特征。3、防 卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果，表现形式。 （三）防卫对象 只能为不法侵害人。原因 1、能有效地制止正在进行的不法侵害。2、行为的非法性是法律允许防卫人 对其利益进行某种反击的根据。 对未达到刑事责任年龄的未成年人和无责任能力人能否进行正当防卫：1、可以，客观上也是危害社会 的行为，广义上也属于不法侵害。2、需要加以一定限制。动物侵袭是否可以实施反击要具体分析。 （四）防卫时间 不法侵害正在处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。 不法侵害已经开始：1、侵害人已经着手实施侵害行为。2、某些情况，虽未着手实施侵害，但合法权 益已经直接面临侵害的危险，不实施正当防卫就有可能丧失防卫时机。 不法侵害尚未结束：是指不法侵害行为或其导致危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制 止或排除。 防卫不适时的两种形式： 1、事先防卫：在不法侵害尚处于准备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时， 就对其采取某种损害权益的行为。 2、事后防卫：在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。 （五）防卫限度 指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。 理论：必须说、基本相适应说、相当说：应以制止不法侵害所必须为标准，同时要求防卫行为与不法 侵害行为在手段和强度上不存在过于悬殊的差异。合理可行。