《无照经营查处取缔办法》转致条款相关问题探讨稿.docVIP

浅析《无照经营查处取缔办法》的转致条款 【内容简介】：《无照经营查处取缔办法》的转致条款直接关系到如何正确适用法律。本文针对长期以来对转致条款的模糊认识，从四个方面指出该转致条款的转致范围是处罚依据而不是处罚主体。针对无照经营案件经常出现的法律竞合问题，本文提出了三原则并予以阐述。最后，本文就专门法律中无照经营管辖主体的法律保留事项作了分析，指出应依据职权法定和法律优先原则确立执法主体。 【关键字】转致 处罚依据 管辖主体 法律竞合 法律优先 《无照经营查处取缔办法》（以下简称《办法》）迄今为止已经实施六年了，它是一部以工商部门为主实施的行政执法法规，颁布之后拓展了工商执法的范围。但由于《办法》第十四条存在转致条款，从而给执法人员适用这部法规带来了一定的困难，本文拟就转致的范围、转致的原则和转致的具体指向做一个初步的分析。 一、《办法》在无照经营管理法律体系中的位置 《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。这一条立法是为了使《办法》与整个无照经营法律体系统一协调起来，保证各种类型无照经营管理和处罚措施的连续性。对这一条款的理解也要把握两个原则：一是合法性原则，转致条款虽然只有短短的一行字，但对适用《办法》作了明确的限制，决定了《办法》的主要作用在于对原有无照经营法律体系的拾遗补缺，保证无照经营行为执法主体和处罚措施不缺位。按照该法条要求，处罚依据该转致的都要转致，无论相关法律、法规是在《办法》公布前还是公布后施行的，是已经颁布的还是将来要颁布的。此外，依据转致过去的法律法规，可以给查处的无照经营行为准确定性。《办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”什么经营行为属于法律法规规定需要办照的经营行为，转致的法律、法规有明确规定。《办法》和转致法律结合对照，才能准确定性处罚。二是合理性原则。我国的商事登记法律的思路一直是市场主体的主体资格和经营资格合二为一，体现在一张营业执照上，这就直接导致众多的经营资格许可专门法律中出现了工商部门的职权。《办法》的出台，既是这一思路的延续，同时也主要考虑到工商部门建制范围广、执法能力强，通过重新定义无照经营概念，将特许经营资格的管理，同时赋予了工商部门，从而出现了边界不那么清晰的“双重管辖”局面。相对于前置特许部门只需要掌握专业许可法和《办法》，工商部门需要掌握的法律众多，这就需要正确理解十四条第二款的含义，合理看待工商部门在无照经营管理中所处的角色，防止走向“包打天下”和“无所作为”两种极端。 二、转致条款是处罚依据的转致 执法人员对《办法》第十四条第二款理解最困扰的地方是这是处罚依据的转致还是执法主体的转致？我们分析，该转致条款不是执法主体的转致条款，而是处罚依据转致条款。理由如下：一、《无照经营查处取缔办法》第四条规定了工商行政管理部门对五种违法行为按照《办法》予以查处，这是该法规明确规定了工商部门对无照经营违法行为的处罚职能，此处没有附但书条款。二、从行文逻辑上分析，第十四条第二款与第一款应该同属处罚依据的性质。第十四条第一款表述了工商部门处罚无照经营的依据，第二款所述 “对无照经营的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”这个“处罚”只有理解为处罚依据，因为只有两款说的是同一个概念，才具有逻辑上的一致性，才能放在一个法条中。国务院《行政法规制定程序条例》第五条?，“行政法规应当备而不繁，逻辑严密，条文明确、具体，用语准确、简洁，具有可操作性。 简言之，对于行政执法主体的管辖范围，法无授权即禁止。《保险法》明确规定了保监会为执法主体，同时意味着排除了其他执法部门的管辖，因此，《保险法》与《办法》对管辖部门的规定不是并行不悖的关系，而是有冲突的，需要按照相关原则进行选择。依据法律优先原则，“在法律尚无规定，行政法规、规章在各自范围内作了规定时，一旦法律就此事项作了规定，法律优先，其他法律规范的规定必须服从于法律。” 《立法法》第七十九条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。根据以上原则和《立法法》中的法律适用指引，应当按照上位法优于下位法选择适用法律。由于《保险法》是法律，《办法》是行政法规，前者位阶层次比后者高，应当按照《保险法》确定执法主体，《办法》作为行政法规，不能超越位阶次序扩大执法主体的范围。工商部门遇到此类案件，应当及时移送有权部门处理。这种由专门法律另行规定处罚主体现象也在银行、保险、基金、药品管理、种子生产经营等管理法律中出现。法律如此设计，一是考虑到专业管理部门具有专门职能，将无证无照经营的执法权在各个部门之间进行合理分配；二是取缔这些无证违法行为涉及到一定的专业知识和查处的手段、措施，因此没有将工商部门纳入到执法主体中。 综上所