法律理性主义与犯罪概念及其思考.docVIP

　　法律理性主义与犯罪概念及其思考 　　犯罪概念具有奠基性的重要地位，刑法理论的一切课题均与犯罪概念问题密切相关。然而，关于犯罪概念仍存在诸多争论，甚至有些问题还处于激烈和广泛的争鸣之中。自 1997 年刑法颁布以来，我国刑法立法活动较为活跃，刑法典被多次进行局部的修改补充，虽然包括少量的非犯罪化内容，但主要表现为犯罪化的趋势。从总体上来看，这种立法活动仍缺少足够的理性，在一定程度上存在泛功利化的特点，从而使某些各罪间的协调性出现问题，甚至影响部门法之间的关系，最终损害了法律的权威。目前的犯罪概念推演更多地立足于传统刑法的内部展开，相对忽视了刑法与其他部门法之间的关系，从而难以得出确切的结论。 　　因此，解决问题时把目光从刑法内部转向刑法外部，在刑法之外研究刑法、在刑法之上观察刑法。基于这种思维路径，我们以刑法的谦抑性为基点，在刑事一体化的框架下进行认真地梳理和界定，以期获得更为科学的犯罪概念，用以指导刑事立法和司法实践。 　　一、法律理性主义与犯罪概念 　　 　　（一）法律理性主义 　　理性就是合规律性、客观性，那么法律理性主义就是用是否合乎规律性和客观性的标准来衡量法律。法律的理性可以分为形式合理性与实质合理性，前者具有工具和手段的特性，而后者则探讨法律内在的正当性。形式合理性表现为法律是一套明确的、稳定的、可以预测和操作的规则体系，这种规则是针对所有人的行为制定并有效实施的。此外在立法中还要认识到被规定为普遍性内容中的本质环节，这便是实质合理性 . 　　 　　德国着名学者马克斯韦伯认为，实质合理性是主观的，具有抽象性、缺乏客观外在的形式且难以把握，对实质合理性的片面追求可能导致无序；而形式合理性是客观的，尽管它可能会以牺牲个别合理性为代价，但能够建立起一种可以预测行为后果的社会秩序。 　　显然，在韦伯看来，形式合理性与实质合理性是对立的，西方法律形式主义的扩张与广泛化也证明了这一点。但是，同时应该看到，法律已经走过了形式主义的初级阶段，二者甚至可能在某种情况下存在着矛盾关系，究竟是形式合理性优先还是实质合理性优先，这种理性的抉择对于法律的适用具有极其重要的理论和实际意义。真正意义上的现代法治，应当是实质合理性与形式合理性的融合，就前者而言，就是要求法律必须体现公平、正义、自由和权力的要求；对于后者而言，则强调法律的明确性、系统合理性和普遍适用性。对于中国这样一个偏重实质合理性的国家来说，应当追求形式合理性第一位、实质合理性第二位的合理性秩序。 　　总体设想为：立法应当更多地关注实质合理性，强调恶法亦法;司法则应当注重形式合理性，坚持恶法亦法. 　　（二）形式犯罪概念、实质犯罪概念与混合犯罪概念 　　犯罪作为一种社会现象，在人类社会的不同历史时期、不同的社会形态甚至不同的人群，就有不同的犯罪概念。从资产阶级近代刑事立法到我国现代刑事立法，犯罪概念走过了一段漫长的生命历程，产生了形式意义、实质意义以及形式意义和实质意义相统一的混合概念。如何精准地界定犯罪概念，涉及到刑法的立场选择问题。从不同的立场出发，概念的内涵和意义会有所不同。 　　形式犯罪概念以刑事违法性界定犯罪，由于具备了法治最基本的形式上的可预测性、稳定性、普遍性和形式正义等特征，且有利于实现人权保障机能，而在很多国家的刑法典中依然存在。综合大陆法系国家与英美法系国家的形式犯罪概念，在学理上主要从犯罪构成要件、刑事法律的规范性特征、犯罪的责任形式以及确认犯罪的特定程序四个层面来概括犯罪概念。资产阶级法学家们之所以提出形式犯罪概念，是同他们所处的历史时代、民族习惯的思维方式以及法律传统相适应的，具有划分罪与非罪、限制司法自由裁量权的效能。人的理性绝非万能，形式犯罪概念不可避免地存在一定的局限性。另外，形式犯罪概念的四个层面均无法回答立法者是基于何种原因将某些行为规定导致犯罪的，这将导致国家的立法权无法有效地受到制约，为其过度扩张创造了机会。 　　概念是反映对象本质属性的思维形式，因此，犯罪概念必须反映犯罪现象的本质并对之进行概括，实质的犯罪概念先位于刑事立法，说明了立法者设立犯罪圈的根据和理由，就学理而言实质的犯罪概念大致可分为三种类型：（1）客观危害说。该学说认为，犯罪是对社会造成客观危害的行为。然而客观危害的性质有所不同，也随之形成了权利侵害说、法益侵害说、社会危害说与公共危害说。（2）主观恶性说。该学说认为犯罪是行为人主观恶性的具体表现。其亦存在诸多不同的学说，主要有义务侵害说、规范违反说、道德危害说。（3）犯罪人人格说。即认为犯罪人并不是出于自由意志而犯罪，而是由其特殊人格所决定的。但是，当今世界各国刑法并没有采取纯粹实质意义的犯罪概念，因为这种类型的概念缺乏法治国的基本特征---形式正义，容易导致罪刑擅断且不利于保护人权，因而被当今各国抛弃。 　　基于形式概