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　　谈国际技术贸易中限制性商业条款 谈国际技术贸易中限制性商业条款 导读： 摘要：搭售是国际技术贸易中最为典型的限制性商业条款，在国际技术贸易的早期各国对搭售行为的认识从本身合法性转变到本身违法性。目前发达国家采用合理原则作为判断标准，而发展中国家采用发展原则作为判断标准。事实上，由于搭售行为的复杂性，其是否构成限制商业条款应根据具体情况判断。 　　关键词：限制性商业条款；搭售；合理原则；发展标准 　　1672－0407(2010)02－006－04 　　收稿日期： 　　2009－12－08 　　 　　限制性商业条款(Restrictive Business Clause)在实务中又被称为限制性商业做法或限制性商业惯例(Restrictive Business Practice)。但什么是国际技术贸易中限制性商业条款，目前国际上还没有一个明确的、统一的定义。发达国家和发展中国家基于各自的利益，对国际技术贸易中的限制性条款的解释是各不相同的。 　　发达国家如美、日、德等国认为，凡是构成或导致市场垄断，妨碍竞争的条款即为限制性商业条款。而大多数发展中国家认为，凡不利于或妨碍技术受方经济、技术发展的条款即为限制性商业条款。一些国际组织也试图对什么是国际技术贸易中限制性商业条款作出解释。其中最具影响的是1980年12月5日联合国第35届大会通过的《关于制约限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则》，其中将限制性条款表述为：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其他方式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协议以及其他安排造成了同样影响的一切行动或行为都叫做限制性贸易做法。”这里的国际贸易既包括了国际商品贸易也包括国际技术贸易。显然，上述表述是折衷了发达国家和发展中国家的两种观点，但是并没能解决发达国家和发展中国家对限制性商业条款认识上的分歧。 　　国际技术贸易中限制性商业条款的表现形式是多种多样的，具体内容也不尽相同。在联合国贸发会对国际技术转让行动守则的讨论中，提出了国际技术转让合同中存在的20种限制性条款，经过反复磋商，基本达成一致的有14项。但由于发达国家与发展中国家对限制性商业条款的定义存在重大的分歧，因此在限制性商业条款界定标准上，各国的认识仍有很大区别。下面以国际技术贸易中限制性商业条款中最为典型的搭售行为为例，探讨发达国家和发展中国家对评定限制性条款标准的异同及其演变趋势。 　　 　　一、搭售的定义 　　 　　所谓搭售行为或搭售条款，是指买方在购买卖方的一种商品时，必须以购买卖方另一种商品为条件。在搭售时，买方所欲购买的商品称之为搭售商品(tying product)，而买方被要求同时买下的商品称之为被搭售商品(tied product)。搭售成立的前提条件是搭售商品与被搭售商品之间必须是性质上没有关联性并且是不同的商品，而通常发生在两个非独立商品间的销售行为是不符合搭售的定义的。例如，钥匙与锁就不是一个独立商品，它们仅仅是整体商品锁的组成部分，这就不构成搭售行为。与此相反，一个生产打印机的厂商要求顾客在购买打印机时必须购买特定的打印纸就属于一个典型的搭售行为。 　　在国际技术贸易中，搭售通常是技术供方利用其在市场中独占或优势地位，强迫技术受方从供方或其指定的第三人处购买不需要的其他技术、原材料、产品、设备，或者要求技术受方接受不需要的服务。在此类条款中，技术供方以 受方所需技术为条件，强迫技术受方引进其并不需要的技术或者受方本可以自主决定购买的零部件、原材料，无疑是对受方利益的侵害，同时也损害了引进技术国家的利益，而搭售同时也限制了其他人与技术供方之间的市场竞争，使技术受方只能从供方处取得产品、原材料等。因而无论是发展中国家还是发达国家都认为这是属于损害市场竞争秩序的限制性商业惯例，但发展中国家和发达国家的界定标准显然不同。 　　 　　二、搭售行为是否构成限制性商业条款判断基准的历史演进 　　 　　1.搭售行为国内管制时期。在国际技术贸易发展的早期，技术贸易的进出口总额是非常小的，以技术许可证贸易为例，上世纪60年代中期全世界贸易额仅为25亿美元。同时该阶段中含技术转让的成套设备买卖构成了国际技术贸易的主体，而各国对含技术转让的成套设备买卖中搭售行为无法作出有效的管制。同时各国在不同时期对国内贸易中搭售行为的认识也是不统一的。 　　美国在1914年的克莱顿法通过之前，认为搭售行为不过是一种“共同 不同产品”的商业传统习惯，美国联邦法院本着契约自由的精神，并不认为此类行为具有限制竞争之效果，因此搭售行为本身是合法的。在著名的A·B·迪克公司案中，A·B·迪克公司是一家销售专利油印