两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨(杨敏华 岭东科技大学 财经法律研究所专任副教授).doc

两岸公司治理有关独立董事独立性之探讨 杨敏华 嶺東科技大學 财经法律研究所专任副教授 上传时间:2007-3-7 内容提要: 本文主要探讨独立董事之独立性，首先开宗明义界定独立董事之义意，区别有关独立董事、外部董事、非执行董事三者之似是而非观念，区分标准由二分法至三分法之趋势，融合概括规定与列举规定之混合规定；其次借鉴美国独立董事制度界定两岸公司治理有关独立董事独立性之积极资格，其中包括必须具备财务、经济、法律的专业知识与经验；再次探讨有关独立董事独立性之消极资格，其中包括存在雇佣关系、亲属关系、交易关系、业务关系、股权关系、法人关系、社交关系、以及其它关系得否影响独立董事之独立性，最后结论藉他山之石可以攻玉，草拟独立董事有关「独立性」之法律条文，希冀对两岸独立董事制度起草修法过程有所助益！ 壹、前言 　　资本市场全球化现象后，各国公司治理制度，有朝向英美独立董事制度之趋势；一个独立运作向股东会负责，以经营公司整体及股东利益之董事会，其成员必须有相当部分由独立董事组成，做为股东与经营者之桥梁，已成为世界先进国家之共识 [1]。独立董事制度的优点，藉由董事会内部监控的单层制约，具有对公司事务监督之能力(Competence)，可以避免因不了解董事会运作而无法适时介入的遗憾，似乎是公司管理上一个绝佳的制度；其缺点即独立董事之独立(Independence)总是被主客观因素影响或破坏，例如独立董事之产生由董事会选出，可能受制于经营董事，纵使不由董事会选出而系由股东会选举产生，控股股东(Controlling Shareholder)操纵选举结果之顾虑仍然存在。故独立董事功能之确保，能够完善行使其职权，乃在于其「独立性」之要求，本文主要环绕独立董事之独立性内容，希冀对两岸独立董事制度有所助益！ 　　贰、独立董事之意义 　　独立董事(Independent Director)，亦称「外部董事」(Outsider Director)、「非执行董事」(Non-Executive Director)、「公益董事」(Public-Interest Director) [2]，即指独立于公司内部人控制而不在公司内部任职之董事。传统英美法制用二分法将董事分为「独立董事」和「经营董事」，独立董事定义为，除担任公司董事、履行董事职务外，与公司不再有其它正式关系。「经营董事」(Management Director)，亦称「内部董事」(Inside Director)、执行董事(Executive Director)，指除董事之职外，与公司还有其它正式关系，尤其具有正式雇佣契约关系并参与公司经营活动的董事。独立董事与经营董事在公司董事会中是两种不同身份与功能的董事，二者实施职权范围并不相同，虽然经营董事和独立董事都对公司的经营管理决策负责，但对高级管理阶层的任免与薪酬、公司绩效评估、财务审计决策，则应由独立董事或至少由独立董事所组成的委员会所职掌；而经营董事主要表现为政策提案权与业务执行权，因此二者对公司所负义务与责任有所不同 [3]。 　　一、独立董事之区别涵义---独立董事、外部董事、非执行董事 　　「独立董事」和「外部董事」两个概念，很多学者认为可以互通混用；但实际意义上二者仍有差别 [4]，前者着重于「价值判断」，强调独立董事与公司之间在商务利益上之独立性；而后者则着重于「来源判断」，强调外来董事与公司组织本身或经营管理阶层人际关系上的独立性。「外部董事」强调与公司关系的疏密程度，「外部董事」肯定较「内部董事」疏远公司许多，但不见得必然具有「独立性」，外部董事与内部董事是相对应概念，内部董事是指公司经营管理人员的董事，兼具有公司高级或管理阶层人员身份。外部董事不是公司的经营管理人员，但可以与公司有关联性，可以是大股东或其代表，可以是与公司有业务关系企业的所有者或管理者，可以是公司前任经理或现任管理阶层的亲属；外部董事虽来自外部，但其与公司内部关系却相当「关联」，可以影响其独立性。故外部董事的独立性远低于真正的独立董事，换言之，独立董事一定是外部董事，而外部董事不一定是独立董事，故只有真正独立的外部董事才是独立董事 [5]。 　　「独立董事」和「非执行董事」在含义上亦有所差别，北美国家一般称为「独立董事」，而英国及英联邦国家则通称为「非执行董事」，非执行董事是指不从事公司经营执行事务之管理，其与执行董事是相对应的观念；从字面含义而言，非执行董事只是不在企业从事管理工作，同样不能表明其与企业的其它关系状况，如是否代表股东、是否有业务往来等，皆不得而知。非执行董事可能是内部董事，如来自企业内部雇员或工会代表，亦可能是外部董事，如执行董事的家庭成员或亲友、关联公司的领导人或者有融资关系的银行代表人等。最初设立非执行董事