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浅谈我国缔约过失责任制度 考号：090107140014 姓名：刘辉 内容提要：缔约过失责任理论于1861年由德国法学家耶林首次提出，被誉为法学上的重大发现，填补了法律上的一大盲区。我国1999 年10月1日颁行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)是我国民事基本法的重要组成部分，它不仅结束了三足鼎立的合同法时代，使合同法律实现了统一，而且增加了多项法律制度，是我国法制建设的一件大事。《合同法》第条、第条规定将缔约过失责任这一项历史久远的制度纳入其中，可谓是我国合同制度的一大突破。但是我国法学界对缔约过失的理论研究，理论上尚存诸多疑点，如缔约过失责任的理论基础、先合同义务的起止时间、信赖利益损害的界定以及缔约过失责任的适用范围等；在司法实践中对如何认定缔约过失责任及其损害赔偿范围则缺乏统一、明确的认识；而在现实生活中，缔约过失行为致信赖利益无辜受损的现象又屡见不鲜。因此，建立完备的缔约过失责任制度，完善我国的民法规则体系，有利于缔约过失责任制度的适用。对如何完善我国的缔约过失责任作了尝试性的思缔约过失责任损害赔偿缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。它是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：只能产生于缔约过程之中；是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反；是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任；是一种弥补性的民事责任。早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。 1861年发表了《缔约上过失，契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外消极义务范畴，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”在实证法学盛行的时代，耶林的缔约过失责任理论动援了实证契约法所谓的无合同即无责任的绝对合同责任理论，为契约责任的扩大化奠定了基础。耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。 19世纪末，在著名的《德国民法典》制订之际，对于缔约过失责任，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在非常的情况下予以承认。故《德国民法典》仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权代理的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。 在日本《日本民法典》，也是通过理论与判例接受了缔约过失责任理论。日本判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖关系和诚实信用原则出发，寻找缔约过失责任的依据，并把缔约过失责任的适用范围扩大到如下领域：（1）自始不能履行使合同不成立或无效；（2）合同只停留在预备磋商阶段；（3）合同有效成立的情况。缔约过失责任适用于合同有效成立的情况，主要是指标的物有瑕疵和缔约人违反保证两种情况。这类缔约过失责任，可以纳入《日本民法典》规定的合同责任范畴（由此看来，把缔约过失责任适用范围扩大到合同有效成立的情况是完全有必要和可能的。因为缔约过失责任的重点在于缔约过程中违反了先契约义务，给相对方造成了损害，因此要承担赔偿责任，但这与合同的成立和有效并没有直接联系，无需附上“导致合同不成立或无效”，也即合同成立或生效时也存在缔约过失责任。不过这个责任是在缔约过程中产生的与合同成立或生效后因违反双方约定的条款而产生的违约责任是不同的。当然也不止日本民法规定的（1）标的物有瑕疵；（2）缔约人违反保证两种情况。违反了先契约义务，并不必然导致合同不成立或无效。因为相对人也可能从这合同中获益，只不过不是全部合同的应得利益，而是扣除对方过错所造成的损失。即相对人基于合同有效成立应得的利益应包括两部分：（1）实际得到的利益；（2）由对方过错所造成的损失。因此，受害方可以就对方违反先契约义务而造成的损失要求赔偿，而对自己已获得实际利益就没有必要非要把它纳入到“信赖利益”中去主张合同不成立或无效，而要求对方承担缔约过失责任。我国合同法第四十二条、第四十三条被公认为是规定缔约过失责任的。其中第四十二条并没有“导致