合伙不具有民事诉讼主体资格.docVIP

　　合伙不具有民事诉讼主体资格|第1 ... 　　一、关于合伙是否为民事诉讼主体之争论 　　随着我国社会主义市场经济的进一步发展，以合伙方式进行的经营活动越来越多，随之而来的因合伙事务发生纠纷诉诸法院的案件也日益增加。对于这类案件，首先要解决的是谁应为当事人？是将合伙本身作为民事诉讼中的其他组织（又叫非法人团体）列为当事人，还是将全体合伙人列为当事人，作为共同诉讼人？或者是二者皆可？ 　　应当说，我国目前的司法解释对这一问题的规定是极不明确的，甚至是相互矛盾的。1988年最高人民法院《关于贯彻执行lt;民法通则gt;若干问题的意见（试行）》第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼。诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推选诉讼代表人，应当办理书面手续。”依据这一规定，以是否有字号作为判断合伙是否有当事人能力的标准，起字号的合伙有当事人能力，未起字号的合伙没有当事人能力。1992年最高人民法院《关于适用lt;民事诉讼法gt;若干问题的意见》第40条明确规定，依法登记领取营业执照的合伙属于其他组织。第43条规定，个人合伙挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个人合伙与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。显然，第43条也是将合伙作为独立诉讼主体的。但是，第47条却又明确规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”按照这一规定，因合伙事务发生诉讼时，即使合伙有字号，合伙人仍是当事人，为共同诉讼人（这明显与《关于贯彻执行lt;民法通则gt;若干问题的意见（试行）》第45条的规定不一致）；尽管全体合伙人在诉讼中可以推选代表人，但这并未改变全体合伙人的共同诉讼人的法律地位。根据上述《关于适用lt;民事诉讼法gt;若干问题的意见》第40、43、47条的规定，似乎应当这样理解：在涉及合伙事务的诉讼中，既可以将合伙列入其他组织，承认合伙的独立民事诉讼主体地位，具有当事人能力，也可将全体合伙人列为共同诉讼人。 　　理论上，我国民事诉讼法学者对这一问题的探讨还不深入。一般是在论述其他组织时，将合伙列入其他组织，承认合伙的独立诉讼主体地位；而在谈到必要共同诉讼时，又指出因合伙发生诉讼，全体合伙人为必要共同诉讼人。[1]还有学者进一步指出：“对合伙组织起诉，或者合伙组织对他人起诉，合伙组织成员不多的，应作为必要共同诉讼对待，全体合伙人应一同起诉或者被诉。合伙组织人数众多，由其派代表参加诉讼，作为其他组织对待。合伙组织代表人的代表权一经确认，其诉讼行为对合伙组织全体成员有效，由他们共同承担财产责任。”[2] 　　关于合伙是否有当事人能力问题，在我国台湾地区和一些外国有不同的理解。台湾地区“民事诉讼法”第40条第3款规定：“非法人之团体设有代表人或管理人者，有当事人能力。”[3]对此，有学者认为，合伙不属于非法人团体，无当事人能力，与合伙有关诉讼，应以合伙人全体为原告或被告。[4]也有学者认为，合伙属于非法人团体，有当事人能力。[5]在德国，合伙不能起诉或被诉，诉讼当事人为合伙人，否认合伙有当事人能力。在瑞士，亦否认合伙有自动或被动的当事人能力。在日本，有谓合伙既非法人，不得为原告或被告，故无诉讼当事人能力，又非日本《民事诉讼法》第46条规定非法人之社团，故亦不得以其名义起诉或被诉；亦有主张置有代表人之合伙，有依日本《民事诉讼法》第46条之诉讼当事人能力。[6]而美国《联邦地区法院民事诉讼规则》明确规定，合伙可以以自己通常名义起诉或被诉。[7] 　　应当指出，我国民法学界对合伙是否为独立民事主体的争论由来已久，民法学者们对此提出了不同的观点。[8]民事诉讼法学界探讨合伙的民事诉讼主体地位与民法学界探讨合伙的民事主体地位密切相关，但不是一回事。确认合伙有无当事人能力，不是实体法上的问题，而是程序法上的问题。当然，如果在实体法上肯定了合伙的独立民事主体资格，那么，合伙在程序法上也就具有独立民事诉讼主体资格，具有当事人能力。但是，如果在实体法上否认了合伙的独立民事主体资格，并不必然导致合伙在程序法上也不具有诉讼主体资格。因此，探讨合伙是否具有诉讼主体资格，必须首先解决合伙在实体法上的法律地位。 　　二、合伙不是独立的民事主体 　　在探讨合伙民事主体资格之前，需要指出的是，法国1978年第9号法令重新修订的《法国民法典》第1842条规定：“除本编第三章所规定的共同冒险外，合伙自登