从客观转向主观.PDFVIP

論著 © 臺大法學論叢NTU Law Journal 第43 卷第4 期∕ Vol.43, No.4 (12. 2014) 從客觀轉向主觀： * 對於刑法上結果歸責理論的反省與重構 周漾沂 〈摘要〉 本文的目的，在於反思刑法上結果歸責問題的處理方案。幾已成為通說 的客觀歸責理論堅持其客觀性格，認為須有從客觀理智觀察者角度得以確立 的風險關係，才能證立結果的可歸責性。然而本文認為，採取此一客觀視角 並無理由。由於行為是主觀意志的外在表述，因此結果歸責問題，應是確定 客觀事態是否屬於主觀意志之外在表述，亦即判斷結果可否歸責於具體個別 行為人的問題。基於此，本文在自由法哲學的基本立場上，嘗試建構主觀歸 責理論，主張只有行為人主觀認知的事實足以支撐法不容許的風險，而且此 風險實現為侵害結果的時候，侵害結果才能歸責給行為人。藉由此一判斷公 式，也得以同時妥善解決以往被歸於客觀歸責及構成要件錯誤領域的案 例類型。 關鍵詞：主觀歸責、客觀歸責、風險、故意、錯誤、不法 * 本文初稿曾發表於2014年3月22 日台灣法理學會舉辦之「法律哲學與刑法」研討 會，同時亦為科技部專題研究計畫Most 103-2410-H-002-052-之相關研究成果。感 謝參與研討會的諸位教授以及兩位匿名審稿委員的寶貴意見，使作者能補充本文 不足之處。  國立臺灣大學法律學院助理教授 ；德國波昂大學法學博士。E-mail: yangyichou@ntu.edu.tw 。 ‧投稿日：02/10/2014 ；接受刊登日：05/ 13/2014 。 ‧責任校對：詹詠媛 、王柏硯。 DOI:10.6199/NTULJ.2014.43.04.02 ‧ 1470 臺大法學論叢第43 卷第4 期  目 次  壹、問題提出 貳、檢視客觀歸責理論的客觀性格 一、刑法上的「客觀」歸責：從Honig 到Roxin 二、歸責的客觀性與規範性 參、轉向主觀歸責理論 一、主觀歸責的任務 二、自由作為主觀歸責之前提與條件 三、建構主觀歸責的標準 四、主觀歸責、故意／過失以及錯誤 五、重建犯罪構成要件之判斷程序 肆、結論 壹、問題提出 刑法上的結果歸責 （strafrechtliche Erfolgszurechnung ），是關於一個客 觀上發生的事件能否被認為是行為人透過違反刑法規範而實現之不法 （Unrecht ）的判斷。歸責問題存在的前提是，在確定刑事不法的時候，不 但會在意行為人實現不法的意志，也會在意行為人為實現其意志而引致的外 在世界變動。對於試圖殺害他人者而言，被害人是否死亡，是具有不法評價 上重要性的，因為如果被害人沒有死亡，至少在實證刑法中，行為人會被認 為只實現較為低度的不法，此從刑法第25 條第2 項未遂犯得減輕其刑的規 定即可得知。然而，並非只要發生了一個符合不法構成要件描述的結果，此 一結果就必定可以歸入行為人所實現的不法，毋寧還要求行為人的行為和結 果之間必須存有一定的關聯。此一關聯的探討，在當代刑法是屬於因果關係 與客觀歸責 （Kausalität und objektive Zurechnung ）的問題領域。特別是所謂 從客觀轉向主觀：對於刑法上結果歸責理論的反省與重構 1471 客觀歸責理論 （Die Lehre von der objektiven Zurechnung ），經過數十年的學 說發展，已經逐漸取代傳統因果關係理論，幾乎成為用以確定犯罪行為與 1 結果之關聯的通說 。顧名思義，持客觀歸責理論的一般看法，多傾向於從 「客觀」的角度作出結果歸責與否的判斷。就此而言，一方面的意義在於， 結果歸責的處理是被定位於客觀構成要件，而和涉及行為人內心的主觀構