代理部分立法的基本理念和重要制度-中国民商法律网.pdfVIP

华东政法大学学报 2016 年第 5 期 代理部分立法的基本理念和重要制度 谢鸿飞* 目　　次 一、《民法总则》代理立法的基本理念 二、《民法总则》代理重要制度的立法 三、结语 摘　要　《民法总则》代理部分立法涉及私法自治与信赖保护两种价值，亦涉及立法者对当下中 国社会民商关系的基本判断。《民法总则》应采代理显名主义，不宜规定商事代理；应承认代理权授予 行为的独立性，而否定其无因性；为规范代理权的行使，可专门规定代理权人行使代理权时的信义义 务；自己代理与双方代理的效力宜规定为可撤销，并列举例外情形；无权代理制度应详细规定代理人与 相对人之间的法律效力，并确认代理人的无过错责任；表见代理应纳入容忍代理类型，法律文本无需表 述“本人与因”要件，但在解释上应予肯定。 关键词　隐名代理　代理权授予　代理权滥用　无权代理　表见代理 代理制度是我国《民法总则》立法过程中争议最激烈的部分之一。争议既涉及代理制度如何安 排民商领域的差异、如何协调自我决定与信赖保护等宏观理念，也涉及代理权授予、表见代理等规范 设计。这很大程度上由代理制度的特性所决定：代理关系涉及三方主体，代理行为的效力基于法律规 〔1 〕 定产生，直接对被代理人而不是对代理人发生法律效力。可见，代理属于典型的法律效力归属规范， 即行为主体与责任主体分离的规范——这也是代理作为一种独立法律制度的主要理由。与其他法律 效力归属规范一样，代理制度也必须为代理人承接代理行为的效力提供正当理据。此外，依循法教义 学和现实交易状况，建构被代理人与相对人、相对人与代理人、被代理人与代理人之间的法律关系，更 是相当精细的立法作业。本文以委托代理为对象，结合全国人大常委会法工委《民法总则》的五个文 〔2 〕 本， 讨论代理制度立法的基本理念和重要制度，以期裨益于有司。 *　谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员，法学博士。本文系国家社科基金一般项目“债法总则编的建构：历史、功能与体 系研究”（项目号12BFX074）的阶段性研究成果。 〔1 〕　[德] 梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001 年版，第671 页。 〔2 〕　这五个文本是2015 年8 月的《室内稿》、2016 年2 月草案、5 月草案、6 月28 日全国人大常委会审议稿和7 月5 日公布的《草 案》。若各文本的内容相同，本文仅引用《草案》。 64 　谢鸿飞　代理部分立法的基本理念和重要制度 一、《民法总则》代理立法的基本理念 代理是法律行为的一种实现方式。在立法理念上，一方面要使代理服膺法律行为制度的利益衡 量和价值取向，激发代理的最大制度功能；另一方面要权衡代理在何种程度上可以一体适用于社会生 活的各领域，尤其是民事与商事领域。 （一）私法自治与信赖保护 法律行为最核心的价值是私法自治和信赖保护。代理也是实现私法自治的手段之一，尤其是在 委托与代理不区分的立法例，代理无非具有委托的法律效力，委托人的缔约目的恰好是承接受托人与 相对人之间法律行为的效力。然而，代理要成为独立的法律制度，首先必须阐明：法律何以使他人之 间的法律行为的效力归于被代理人？这是法律行为制度并未涉及的内容，因为法律行为的当事人是 通过其自身的行为，追求特定法律效果的，法律不过基于私法自治承认其法效意思而已。 在代理制度中，私法自治与信赖保护的价值冲突较法律行为制度更为剧烈。其根源在于，从自由 意志的角度看，代理恰好是用来丰富和扩张自由意志的，被代理人并未与第三人从事法律行为，但却 要承接他人之间法律行为的效力，若信赖保护的程度过高，必然减损自由意志的深度，甚至侵害自由 意志。而且，至少在民事领域，代理权外观也没有物权外观那么明显和具有公信力，所以，与善意取得 相比，表见代理对相对人正当信赖的要求更高。在相对人对代理权产生信赖时，对相对人的信赖应保 护到何种程度，是缔约过失造