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关于建构案例指导制度的若干思考 　　近些年来，随着法治建设进程的不断加快，特别是最高人民法院第二个五年改革纲要专门对案例指导制度做出具体规划之后，案例指导的理论研究和实践探索逐步深化。建构我国的案例指导制度是司法改革的大势所趋，但如何准确界定案例指导制度的内涵和指导性案例的效力以及如何在现有的条件下建立和完善案例指导制度等问题尚需进一步解决。本文拟对此问题作初步探讨。 　　一、案例指导制度的内涵 　　“案例”一词泛指一切具有某种示范和指导意义的事例，其涵盖的内容和适用的范围非常广泛，人们在日常生活中也经常使用“案例”。因此，从这一层面上讲，“案例”一词是一个大众化用语而非法律专业术语。就法律意义而言，“案例”是指经过人民法院审判做出的生效判决，可以作为各级法院学习的样本，亦可以作为学术界进行研究的样本，当某个判决作为“案例”的角度进行分析时，其本身并不对各级法院产生法律约束力，完全只是具有一种参考的价值。从立法体系上看，我国属成文法系，制定法是我国唯一的法律渊源，指导性案例虽具有指导意义，但不是正式法律渊源，不具有法律上的约束力，不能作为裁判依据直接引用。因此，目前我国使用“案例”一词能够有效区分于普通法系的“判例”，避免产生歧义。因“案例指导制度”是我国的特色法律产物，如何准确界定其内涵尚在不断探索之中，结合最高人民法院二五改革纲要提出的重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用的目标规划，笔者认为，我国案例指导制度的内涵应包括：1、非约束性，即指导性案例不属于正式的法律渊源，不具有法律上的约束力，仅具有事实上的约束力;2、指导性，即对同类案例的当事人和法官起到指导作用，从而体现法律适用标准的统一;3、能动性，即案例指导制度的确立，能够填补立法漏洞，克服立法的滞后性，在保持法律稳定性的同时使法律内容不断得到丰富和发展;4、补充性，即就制度地位而言，成文法属于正式制度，案例指导制度属于非正式制度，处于成文法的补充地位，起补充作用。 　　二、我国案例指导的现状分析 　　1、指导性案例没有法律拘束力。实践中，无论是最高人民法院《改革纲要》还是各地方法院的内部规定，均将案例的效力定位为指导、参考、参阅等，均没有明确案例具有拘束力。如最高人民法院于1999年公布的《人民法院改革纲要》第14条规定：“经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”、天津市高级人民法院《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见(试行)》规定，“判例具有指导性，不具有规定性，本市三级法院法官应在审理民商事案件时认真参考，但不得作为判决依据在判决书中运用。”、郑州市中级人民法院《实行典型案例指导制度的暂行规定(试行)》中规定，“指导性典型案例仅作为指导本院审判人员办案的依据，不具有法律约束力。”等等。 　　2、指导性案例选编主体十分广泛。实践中，从最高人民法院到基层人民法院均在选编“指导性案例”或“典型案例”，如江苏省高级人民法院的“典型案例参阅”制度，载体为《参阅案例》(2003年6月19日开办)、四川省成都市中级人民法院的“裁判规则”，载体为《审判委员会快报》(2003年6月19日开办)、河南省郑州市中原区人民法院的“案例判决”制度，载体为“公告”(2002年7月26日开办)等等。另外，以案例为名目的出版载体也遍地开花，各自为营，良莠不齐，有的甚至混淆视听，误导广大读者。 　　3、指导性案例选编标准缺乏统一。目前，案例指导制度仍处在理论研究和实践探索阶段，现行立法和有关规范性文件均未对“指导性案例”或“典型案例”的选编标准作出统一、明确的规定。实践中，不同选编主体所定的标准也各不相同，有的强调案件的典型性;有的强调案件的新颖性;有的强调案件的实用性;还有的强调案件判决内容是否存有法律解释、能否填补法律空白等等。就全国范围而言，案例选编标准各异，缺乏统一。 　　4、指导性案例选编程序缺乏规范。严格规范的选编程序是保障指导性案例具有较高质量、能够有效发挥指导作用的基本前提和重要条件。但实践中，这一程序并没有得到应有的重视。如有的法院选编案例，需要先经案例选编工作机构初审确认后，再征求相关业务部门意见，最后报院审判委员会集体讨论通过，程序较为规范，操作十分严格，但有的法院仅由案例选编工作机构自行决定，程序较为简单，操作相对随意。再如，关于案例的废止和更新，有的法院仅定期公布案例，却从来不废止已失去指导意义的案例，完全将案例的废止程序予以忽略，进而导致案例不但没有发挥应有的指导作用，反而造成了误导和负面影响。 　　5、指导性案例没有发挥应有的效用。案例指导制度的设计初衷是指导审判实践、统一司法尺度和裁判标准，然而由于制度自身缺乏规范，导致案例指导功能缺失和遵循先例效力