公司法的自由与强制——基于人格正当性演进历史的再考察.pdfVIP

No．9 第9期总第203期 商业经济与管理 V01．203 2008年9月 OFBUSINESSECONOMICS JOURNAL Sep．2008 公司法的自由与强制 ——基于人格正当性演进历史的再考察 曹兴权 (西南政法大学民商法学院，重庆400031) 摘 要：在公司制度中，自由与强制的张力关系与公司人格正当性基础之间有内在联系。随 着公司人格正当性基础经由了从“特许”到“效用”再到“责任”的演变，公司中的自由和强制在不断 被消解，增加公司自由反映了历史的必然。我国应当坚持不断减少公司法中的政策性强制的立法 思路，改进立法技术，并不断消解这些强制对公司本质的影响。 关键词：公司人格；公司法历史演变；公司自由；公司法品格 中图分类号：D922．291．91文献标识码：A 一、引 言 公司法的实质是公司有关主体进行权利分配的规则体系。就逻辑而言，自由与国家强制是分配有关主 体权利的两种基本路径。因此，如何处理公司法中自治与强制之间的关系，则成为公司法制实践中的一个 难题，甚至是衡量公司法质量的一个关键要素。方流芳教授最早深入关注我国公司法中的公共权力和私法 权利的关系问题…。之后，有学者从公司法品格的角度论证了公司法规范强制与任意的关系拉1；有学者则立 足于公司法功能和结构的法社会学分析，对公司与政府、公司的法律与经济问题进行了阐释n1；有学者从国 家强制与私人强制关系的角度，考察了公司强制的限度与实现等问题¨1；有学者则直接借鉴公司合同结构的 理论从当事人可以选出公司法则的角度讨论了公司法的任意性¨J。 这些讨论，对我国公司法律制度的完善已经起到了很大的促进作用。在立法论层面，2005年的《公司 法》在遵循公司制度规律、拓展公司自由方面取得了显著进步。从文本公司法到实践公司法的转变之路还 相当漫长，且不说立法本身还有待进一步完善。因此，还有很多问题需要进一步关注，诸如：如何认识公司 立法的效用价值?如何认识公司社会责任?在股东对公司控制的事务上，如何协调公司自由与强制的关 系?如何处理立法强制与司法强制的关系?我们认为，公司自治与强制之间关系的问题，还有待从其他角 度进一步深入探讨。在某种意义上讲，公司法的历史也是公司自由与强制之间关系的演变史；公司制度的 历史演化，几乎是围绕公司人格本身的正当性基础而展开的。鉴于此，本文试图立足于公司人格本身，从制 度历史的角度加以考证，力图厘清公司人格正当基础演变的历史轨迹以及历史演变中制度的消解表现，以 发掘人类处理公司自由与强制之间关系的历史智慧，从中得到某些启示。 二、公司人格正当性基础的历史演变 公司人格何以正当?不同时代有不同的答案。历史见证了从“特许”到“效用”再到“责任”的演变。 收稿日期：2008—01—17 作者简介：曹兴权(1971一)，男，四川蓬安人，法学博士，西南政法大学民商法学院教授，主要从事民商法研究。 万方数据 70 商业经济与管理 2008年 (一)特许论 亚当·斯密曾经在1776年对公司制度发出警告，“以促进某些特定制造业发展的公共精神为宗旨的合股 公司……常常成事不足，败事有余。[61’’公司是一种市场经济的工具，自由企业制度的倡导者却极力反对。其 实，亚当·斯密反对的不是公司本身，而是当时条件下的公司特权。在亚当·斯密生活的时代，公司人格正当 性基础，主要来自国家特别许可。英国最初的特许公司主要是海外贸易公司，根源于商业利益与海外殖民 地管理的天然联系。国家通过对海外贸易公司的设立控制，一方面可以实现管理国家事务的功能，另一方 面则满足了国家