我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析.docVIP

我国有关涉外侵权民事关系法律适用立法评析 　　摘要：2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的通过标志着我国在国际私法立法理念上的重大飞跃，但是相比国际上其他具有代表性的立法，该法具体规定在解决跨国侵权法律冲突时仍存在诸多不足。冲突规则中的部分概念具体含义不明晰，意思自治原则的作用被过度扩大，放弃了最密切联系原则的适用，不同类型侵权行为的冲突规则较为粗糙等等。我国有关侵权的冲突规则需要在立法上进一步明确有关概念，适当的限制意思自治，针对不同类型侵权行为的特点，进一步细化冲突规则，从而形成一般规则和特殊规则相结合的完整体系，使各种侵权行为都能够适用最为适当的准据法，以实现冲突正义和实体正义。 关键词：侵权行为地；法律适用；最密切联系 作者简介：李先波，湖南警察学院教授，湖南师范大学博士生导师，法学博士（湖南 长沙 410138） 谢文斌，湖南师范大学法学院博士研究生（湖南 长沙 410081） 由于传统跨国侵权案件法律适用规则各自具有自身的正当性和缺陷，晚近各国和区域性立法都注重综合运用传统冲突规则，对传统连结点进行更加明确的界定并赋予新的含义，以便更加周延地为跨国侵权案件指引最为适当的准据法。相对而言，我国的《涉外民事关系法律适用法》关于涉外侵权的法律适用规范虽然已经实现了质的飞跃，但是仍然存在过于单一刚性的问题，相比其他国家的立法而言仍然还存在有待提升的空间。 一、《涉外民事关系法律适用法》对《民法通则》在调整涉外民事关系方面的承继与完善 1. 《涉外民事关系法律适用法》的突破与发展 （1）正式确立了涉外民事关系法律适用中的意思自治原则 该法第3条规定了当事人可以协议选择涉外民事关系适用的法律，确立了当事人意思自治原则在涉外民事关系法律适用上的基本原则地位，①同时又通过第4条和第5条的规定，当事人选择的法律违背我国公共利益时，直接适用我国法律。在赋予了当事人意思自由的同时，也维护了我国的公共秩序和公共利益。保障当事人选择与案件具有适当联系地区法律，使案件得以公平合理地处理。 具体到侵权领域，第44条规定，共同经常居所地法优先于侵权行为地法适用，当事人在侵权行为发生后，协议选择的法律优先于共同经常居所地法和侵权行为地法的适用。没有要求当事人选择与案件具有某种联系的法律，只是要求强制性规范的直接适用并不得损害公共利益，充分保障了当事人的意思自由，顺应了时代进步的要求。② （2）确立了最密切联系原则作为确定准据法的重要方法 《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：“在本法没有具体规定时，适用具有最密切联系地的法律作为准据法。”也就是说，最密切联系原则应当是整部《涉外民事关系法律适用法》的一般规定和一般性原则。③但是，《法律适用法》在侵权领域并没有采纳最密切联系原则作为一般原则。这一做法是否适当是值得商榷的，尽管“最密切联系”的确定有时的确是比较难以把握，④但是并不能因为最密切联系原则存在这种弊端就完全排除最密切联系原则在侵权领域的适用，这种做法过于绝对。实际上因为相对更加密切联系难以确定而很大程度上可能会忽略冲突规则的灵活性和某些个案中的实质正义。⑤ （3）针对不同类型的侵权行为制定了相应法律适用规则 在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国只有《海商法》和《民用航空法》等少数几部法律规定了特殊侵权行为的法律适用规则，绝大部分的涉外侵权行为的法律适用都在《民法通则》的第146条之下适用侵权行为地法。当然，在当事人拥有共同国籍和共同住所地的，也可以适用其共同属人法。除此之外，都适用侵权行为地法。《涉外民事关系法律适用法》则针对产品责任、人格权和知识产权等侵权类型，制定了不同的侵权规则。一般情况下的产品侵权适用被侵权人的经常住所地法，被侵权人选择适用或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关营业活动的，也可以适用侵权人主营业地法或损害发生地法；侵害人格权的，适用被侵权人经常居所地法；知识产权的归属、内容和侵权责任，适用被请求保护地的法律，当事人也可以在侵权行为发生后约定适用法院地法。在知识产权方面，我国对当事人的协议选择做出了限制，即只能在侵权行为发生后选择，且只能选择法院地法。当然，如果存在知识产权的转让和许可使用合同，则可以在合同中协议选择适用的法律，没有约定的，适用合同有关的规定。可见，《法律适用法》区别当事人选择追究合同责任还是侵权责任，分别规定了不同的法律适用规则，是比较科学的。 2. 《涉外民事法律关系适用法》存在的缺陷 相比我国过去以《民法通则》为主的涉外侵权民事关系法律适用规则体系而言，《涉外民事关系法律适用法》已经实现了质的飞跃。意思自治原则的确立、侵权行为法律适用规则的细化和适用位阶的明确，使得有关冲突规则相对而言更