强奸罪与嫖宿幼女罪的关系-法学研究.PDFVIP

强奸罪与嫖宿幼女罪的关系 车 浩 　 内容提要：如何理解奸淫幼女型强奸罪与嫖宿幼女罪的关系，刑法理论存在多种解释方案。 在立法论上，可以从两罪法条竞合但刑罚轻重失序的角度展开修法必要性的论证。在解释论 上，无论是将两罪解释为法条竞合进而主张 “重法优于轻法”或者主张想象竞合犯而 “从一 重罪处罚”，在法理上都难以自洽。较为妥当的解释方案是，缺乏有效同意是强奸罪的构成 要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素，因此两罪是互斥关系。同意效 力判断的关键在于幼女是否属于具备性同意能力的卖淫幼女。这不仅能够合理说明类法益 对刑法章节设置的指导意义，而且有利于维持保护幼女与保障人权之间的平衡。 关键词：强奸罪 嫖宿幼女罪 法条竞合 想象竞合犯 有效同意 　 　 　 　 一、问题及讨论思路 奸淫幼女型强奸罪 （以下简称强奸罪）与嫖宿幼女罪的关系究竟为何，在 １９９７年刑法修订 之初，曾经有过激烈的争论。当时对于嫖宿幼女的行为单独论罪已有异议。例如，有学者认为， 〔 〕 １ “明知是幼女而嫖宿的，实际上是一种奸淫幼女的行为，以奸淫幼女罪论处并无不可”。 但是， 十多年来，类似意见始终未得到修法的回应，因此，目前绝大多数刑法学教科书基本上都采取承 认立法合理性的态度，对该问题不再讨论。 不过，社会焦点案件常常有激活刑法理论的功能。近年来，随着一系列强奸或嫖宿幼女案的 〔 〕 ２ 曝光，认为嫖宿幼女的罪刑设置会轻纵犯罪从而主张对其取消的观点重新出现， 强奸罪与嫖 〔 〕 ３ 宿幼女罪的关系问题再次成为舆论和学界关注的热点。 但迄今为止，在刑法理论上深入分析二  清华大学法学院博士后研究人员。 本文是国家社科基金项目 “被害人视域中的刑法解释学问题研究”（编号 ０９ＣＦＸ０５３）的阶段性成果。感谢清华大学博士 生李强、张鹏、柏浪涛和天津市河北区法院法官高治的批评意见。 〔 〕 陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社 年版，第 页。 １ １９９７ ５８３ 〔 〕 例如，有学者认为，“嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女的犯罪构成。奸淫幼女的行为完全可以包括嫖宿幼女。在行为方 ２ 式本身已符合奸淫幼女的情况下，将嫖宿幼女行为作单独罪名和相对较轻处罚的规定，既构成了对同一行为定罪处 罚的矛盾，又在一定程度上放纵了犯罪人。因此应取消刑法规定的嫖宿幼女罪，对于嫖宿幼女的行为一律以强奸罪 从重处罚。”参见 《专家建议对嫖宿幼女行为一律以强奸罪从重处罚》，《中国青年报》 年 月 日。 ２００９ ４ ２１ 〔 〕 相关的文章有陈兴良：《从习水嫖宿案看司法逻辑与个案公正》，《贵州日报》 年 月 日；张明楷：《嫖宿幼 ３ ２００９