与担保有关之风险防范-中欧法学院旧站.pdfVIP

物权法作业 韩玲 与担保有关之风险防范 通过对100 件典型案例的分析进行归纳 为保证债务的履行、债权的实现，债的双方当事人会在债权债务关系中采用对原债务进行担保 的形式，由债务人向债权人做出具有法律意义的保证措施，即债的担保，通过这一措施，实质上增 加了债权人实现其债权的安全系数，债务人得到借款的可能性也因此增大，有利于法律关系双方的 利益。 在我国的立法体系中，债的担保分为两种：一是债的物权性质担保，即《物权法》中规定的担 保物权，包括抵押、质押、留置三种方式；二是债的债权性质担保，包括《担保法》中规定的保证 和定金两种方式。法律虽有明文规定，但在现实的交易中，有关债的担保，债权人、债务人会有很 多选择和做法：债务人可以以自己的特定财产为债务提供抵押、质押；债权人也可以请求由第三人 以其特定财产提供抵押、质押；第三人也可以其信用为债务人向债权人提供担保；在特定交易中债 权人会有留置权；合同当事人也可以选择以定金的形式保证合同的履行，等等。 然而，通过近日来对有关担保案例的研究发现，由于法律规定的模糊或者当事人的疏忽，即使 债权人为其债权设定了担保，最终债权仍然无法实现的情形比比皆是，本文拟从债权人的立场出发， 在对自1994 年至2011 年最高人民法院公报、以及其他典型担保案例共100件进行研究分析后，归 纳总结出在债权债务成立之时，有关债的担保方面债权人应当预见的风险及其防范措施。 一、管辖问题 （一）地域管辖/级别管辖问题 债权人在向法院起诉债务人/担保人要求其履行债务、承担担保责任时，要根据《民事诉讼法》 的规定，选择最有利于自己又符合法律规定的管辖法院，并要根据诉讼标的选择法院级别，一般来 说，与债权人联系密切的法院管辖有利于债权人；与被告联系小的法院会更公正、客观运用法律； 级别高的法院查明事实、适用法律的能力则会高于级别低的法院。 （二）仲裁条款问题 1.仲裁条款具有独立性，债权人要注意即使在主合同中约定了仲裁条款，从合同却并不当然适 用。1 2.在多份合同中，要分别约定清楚仲裁条款以及其他约定事项，否则即使这些合同间具有一定 的关联性，但却不能因此而否定各自的独立性，只能在达成协议的特定合同当事人之间产生法律效 1 参考案例：惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府履约担保纠纷案 - 1 - 物权法作业 韩玲 力。1 二、适用准据法问题 （一）当事人约定仲裁条款时，最好同时约定确定该仲裁条款效力的准据法 由于仲裁条款具有独立性，因此合同中约定的解决合同争议应适用的准据法不能用来判定仲裁 条款的效力，如果当事人未约定确定仲裁条款效力的准据法或者约定不明的，则只能适用法院地/ 仲裁地法律审查仲裁条款的效力。最高人民法院《关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解 释》第十六条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用 的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约 定不明的，适用法院地法律。”2 3 （二）涉外经济合同的当事人可以书面另行约定或确认法律适用条款的。 （三）当事人选择适用法律不得规避我国强制性或者禁止性规定，否则无法律效力。4 三、实体审查 （一）主体资格审查 1.依据法律规定，某些特殊主体不能作为担保人。 如以公益为目的的事业单位不能作为保证人，但是如果保证人领取企业法人执照，就属于以营 利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不是公益事业单如自来水 公司，但是债权人最好避免与这样的当事人订立担保合同，以免事后发生法律风险。5 2.债权人应当防范企业间拆借存在的法律上的有效性风险 （二）实体权利义务关系审查（律师的尽职调查的主要内容） 1.担保权利的成立、生效要件 （1）合法性是一切法律行为有效的首要要件：