自考国际私法2010版考试大纲答案.docx

△法律冲突产生的原因：（1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；（2）所涉各国民法上的规定不同；（3）司法权的独立；（4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。△法律冲突解决的历史发展阶段：　　（1）依本国的冲突规范解决法律冲突。自中世纪意大利“法则区别说”（最早）时代起的几百年历史中，国际私法基本上依靠国内法中的冲突规范来解决法律冲突。但由于各国冲突规范的差异，往往会导致适用不同的实体法，从而不能取得判决的一致性。因而在19世纪末以后，出现了国际冲突法条约。　　（2）依统一冲突规范解决法律冲突。18世纪中叶，由于孟西尼的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。追求冲突规范的国际统一是想通过彼此适用同一冲突规范指定同一国家的实体法作为同一国际民事关系的准据法，这样不论案件在哪一国提起，均能得到同一的判决结果。　　上述两种解决途径，只指出有关民事关系应适适用哪一国家的法律，而没有明确地直接规定当事人的权利义务，因而只起间接调整作用，属于间接调整（3）依统一实体法解决法律冲突。即是通过制定一些统一的实体规范，以消除彼此在民、商法上的歧异，并直接规定当事人的权利义务关系，从而也就可避免再从不同国家的国内法之间作出选择。因而这是一种直接调整方法。△国际私法的基本原则：主权原则、平等互利原则、国际协调与合作原则和保护弱方当事人合法权益的原则。△国际私法的定义：是以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本的规范，同时包括规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。△判例在国际私法中的作用：1.通过判例来弥补成文法的缺漏；2.直接授用判例作为判决的法律依据；3.通过判例来界定和发展国际私法的原则和制度。〇作为国际私法法源的国际惯例：两部分组成，一部分是如《国际法院》规约第38条所称的“作为通则”并“经接受为法律”的那些国际习惯，属于国际强行法范畴。这类须具备两个条件：一是经长期普遍的实践而形成的通则（即物质因素）；二是必须经国家或当事人接受为法律（即心理因素）。另一部分是国际贸易惯例，具有任意法的性质。△保护弱方当事人合法权益的原则：在知识经济和全球化时代，发达国家和发展中国家的贫富差距，资本和技术输出国与输入国的经济实力的差距，以及社会上雇主与劳动者、生产者与消费者、男人与妇女、父母与小孩之间利益上的对立，在相当长时期内还将存在，处理不当，仍有可能威胁人类社会的和平与发展。因此，就像WTO这样的国际贸易组织，也得照顾发展中国家的利益，故在处理国际私法关系时，坚持这一原则，也是很有必要的。〇国际协调与合作原则：缔约国都有遵守条约的义务，在国际民事交往中也是如此，凡是当是人的所属国之间有共同参加或缔结的国际条约，当事人的所属国都必须遵守，当事人也必须服从。△国际私法的国内立法新发展：首先国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。它们大都采用双方冲突规范的形式。大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。更为重要的是一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调。最后在法典的结构上一些新的法典己经像民法典刑法典一样，有总则分则部分，而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认及执行三个方面作出规定，从而大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。△法律选择的各种方法：依法律的性质决定法律的选择。来源于巴托鲁斯的法则区别说。依法律关系的性质决定法律的选择。来源于萨维尼首创的理论。许多学者认为当今法律关系重心说、最密切联系说等学说都是萨维尼“本座”说的新发展。三、依最密切联系原则决定法律的选择。这种方法应该说是吸收了萨维尼理论中的精华，克服了其理论中的不合理成分的。为了减少法官在运用最密切联系原则时的主观任意性，目前许多国家的立法，一方面在制定冲突规范时，尽可能地选取与法律关系有最密切联系的连结点;另一方面适当地限制或适当地扩大法官的自由裁量权。中国的冲突法立法主要在以下几方面明确采用了最密切联系原则：涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用，国籍住所和营业所发生积极冲突时的确定问题等。四、依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择。最早是由美国学者柯里提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择。是一种主张结合冲突规范就有关国家的实体法规则直接进行选择的方法。由美国学者凯弗斯提出。他主张法院在选择应适用的法律时，应考虑法律适用的结果。而适用法律的结果应达到两个标准：一是要对当事人公正;二是要符合一定的社会目的。因此，在进行法律选择的过程中，首先