法律逻辑学法律硕士6.ppt

第六讲 法律实质推理 一、法律推理形式的历史考察 1、形象法律推理阶段 2、形式法律推理阶段 3、辨证法律推理（实质法律推理）阶段 形象法律推理属于法律推理的萌芽阶段，其主要特征是： 1、不存在成文法规法典可资依赖，法律几乎是口头的，以具体的形象表现出来； 2、法律实施的过程表现为拘泥于证明的程式性特征； 3、判决理由表现为神意或者天意。 形式法律推理阶段经历了从形成到成熟的阶段，其主要特征是： 1、以法治为基础，确立了作为制度形态的法律推理的自主性，强调判决必须以辩护、论证为基础； 2、确立了严格的法律推理所要求的法律规范，表现为法律的法典化，法官根据纠纷中各方的是非曲直作出判决，追求形式和判决的正当性； 3、形成了一系列成熟的法律推理学说，最具有代表性的是18—19世纪在西方法律界占统治地位的机械论的法律推理学说。 辨证法律推理阶段以比利时哲学家佩雷尔曼和美国法学家波斯纳为代表。 1、佩雷尔曼的新修辞学认为法律推理就是在法律领域运用新修辞学的方法，通过对话、辩论来说服听众或读者，使他们相信、同意自己所提出的观点的价值，在持有不同意见的公众中争取最大限度的支持。 2、波斯纳提出“实践理性”的法律推理理论。它是相对于逻辑推理的“纯粹理性”方法，注重行动、实践的方法。实践理性既体现了法律的实践性，又体现了法律推理主体的能动性和创造性。 二、有关法律实质推理的几个问题 1、法律实质推理的必要性 第一，出现“法律空隙”； 第二，法律规范的涵义含混不清； 第三，法律规范相互抵触或矛盾； 第四，面临“合法”与“合理”相悖的困境 2、法律实质推理的主要形式 第一，法律解释 第二，运用判例 第三，个别平衡 第四，参照公共政策 3、法律推理的目的 第一，法律的目的 第二，国家的政策 第三，特定社会的习俗 第四，公正原则 法官选择的顺序： 公正原则——社会的习俗和法理——法律的目的和国家的政策 4、法律实质推理中的非理性因素 法律实质推理渗透有人的非理性因素，如意志、情感、直觉等。但在法律实质推理过程中，理性因素处于主导地位，起主导作用，非理性因素受制于并且必须服从于理性思维，它不能作为法律实质推理的基础。 三、法律形式推理与法律实质推理的关系 区别： 第一，法官在使用这两种推理方法时追求的目标有所不同。使用形式推理所追求的是判决的形式合理性，而实质推理追求的是实质合理性。 第二，这两种推理方式出现在不同的场合。形式推理只能适用于事实清楚、法规含义明确的简单案件，实质推理则出现在复杂案件。 第三，这两种推理的根本依据不同。形式推理依赖的是明确的法律规则，而实质推理则借助于现行法律规则之外的渊源，如法律的精神、原则、习惯、政策等。 联系：适用法律的过程极少有单纯运用形式推理，也极少有单纯运用实质推理，它们总是相互渗透、相互联系的。 （1）即使我们运用形式推理可以得出一个判决结论，也还是需要对推出这一结论的理由作一番精心的论证。 （2）进行实质推理不可违背基本的推理规则，需要借助正确的推理形式。 四、法律推理的过程和结构 1、法律推理的过程： 第一步，法官需要把面前案件中的核心问题概括出来； 第二步，寻找有关的法律 规则（有时也包括伦理原则和政策）； 第三步，整理并形成自己的论证 2、具体结构 第一，有哪些因素存在？ 第二，这些因素围绕什么核心而组成？ 第三，组织推理的形式。 五、法律推理的意义 1、法律推理与司法 第一，法律推理是实现正义和公平的手段。 第二，法律推理是增加判决说服力的重要保障。 第三，强调法律推理有利于防止外界对于司法过程的干预。 第四，强调法律推理有助于在社会中灌输法律意识。 第六，强调法律推理有助于人们认识犯罪行为。 第六，重视法律推理还意味着人们开始对于法官行使权力的合法性有所关心。 2、法律推理与权力实践 第一，法律推理本身就是对于司法人员行使司法权的一种限制，一种约束 第二，法律推理有助于使国家权力转变为社会的工具和平台，把垂直的权力实践转变为水平的，使权力服从关系转变为平等较量。 3、法律推理与法治 法治概念有三个层次的内容：观念、制度与技术。法律推理有助于实现法治。 第一，法律推理严格遵守已经存在的法律规则和判例中的规则； 第二，法律推理能够约束法官，使他们在具体的审判活动中，依法办事，依照逻辑而做出自己的判决； 第三，法律推理是防止外界干预法官独立审判活动的一道屏障。 尊重法律和法律传统，严格约束法官，并防止外界干预正是实现法治的重要条件。 专题：在法律思维中超越三段论 一、三段论在法律思维中的地位 三段论以其独有的形式逻辑结构提高了法学和判决的客观性，为法律人进行形式思维以实现形式正义提供了最基本的思维路径。 二、三段论的局限