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合同法律风险控制 山东舜翔律师事务所律师：朱敬生 2007年4月22日 合同（CONTRACT），又称契约，是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。古罗马称合同为“法锁”，即合同是当事人之间的法律。 民事主体为实现经济利益而与其它市场主体之间进行交易，都要表现为合同关系，并要借助于合同法律规则予以规范。一般而言，当事人订立合同时，考虑更多的是利益而非风险，但风险的存在是客观的。合同法律风险，是指在合同订立、履行、变更及终止过程中，合同当事人利益损失的可能性。 一、合同订立过程中的法律风险及其控制。 合同的订立一般经过要约与承诺两个过程，是指缔约人为意思表示并达到合意的状态。合同的订立是合同行为的起点，合法有效的合同是履行义务、享有权利，解决纠纷和请求法律保护的依据。风险主要表现在以下方面： 第一、要约（OFFER）过程的法律风险。 要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约虽然不是合同，但是作为合同订立的一个阶段，法律同样赋予其一定的法律效力，一旦要约生效，要约人和受约人法律地位会发生一定的变化，要约对要约人的拘束力，表现在要约人不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更、扩张。常见的要约阶段的法律风险有以下方面： 1、要约被误认为要约邀请。 要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，是当事人订立合同的前奏，其本身并不发生法律效果，对当事人也没有拘束力。要约邀请表现为价目表、招标公告、拍卖公告、招股说明书、商业广告等。但，《合同法》第十五条第二款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。可见，企业为拓展业务所做的商业广告、宣传、说明有些在实质上已构成要约，一旦相对人做出接受要约的意思表示，合同已经成立。如果这些文件被当事人误认为是要约邀请，此时，要约人可能处于违约的境地还浑然不知。 因此，企业在发出要约或者要约邀请时，对内容的把握是控制合同法律风险的一个重要环节，应当注意有关材料的使用时间、频率、数量、范围等。 2、要约内容不当。 《合同法》第十四条第(一)项规定的要约构成要件之一：内容具体确定，所谓具体确定，是指要约必须具备合同的主要条款，受约人通过要约内容足以了解所拟签订的合同的真实情况。因此要约的内容很可能成为将来合同的内容，如果该内容表述上存在歧义或者错误，将直接影响要约人的权益。 3、要约撤回和撤销不当。 要约做出后，可以撤回或撤销，但必须遵循法定程序和条件。要约撤回是指在要约生效前，要约人使要约不发生法律效力的行为。要约撤销是指要约生效后，受约人做出承诺前，要约人取消要约，使要约法律效力归于消灭。因撤回行为或撤销行为不当，必然给企业造成损害。 因此，撤回或撤消要约必须按法律规定的条件、方式和期限做出。 4、交错要约的法律风险。 交错要约，是指当事人一方向对方做出要约时，恰好对方也向自己做出了—个同样的要约，此种情形能否成立合同，理论和实践均存在争议，因此这种情况属于法律不确定性的风险。 为避免因法院认知上的差异导致认定合同不成立，企业在遇到这种情况时，若想成立合同，应该按照正常的订立程序，向对方发出承诺。 第二、承诺过程的法律风险。 承诺是受约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致或没有对要约做出实质性改变。承诺生效则合同成立。因此，—旦做出承诺，企业就应当按照己在承诺中确定的合同内容做好履行的准备。承诺常见的法律风险有： 1、承诺方式不当。 承诺方式包括通知和行为两种。通说认为承诺方式不得比要约方式更缺乏效率，只要承诺采用比要约更快捷或更方便的方式就是有效的方式。若要约中已经明确要求承诺做出的方式，则应当按照要约中指明的方式进行。法律规定某种情况下，受约方可以行为做出承诺。然而以行为方式进行承诺，证明难度较大，一旦发生争议，司法认定的不确定性法律风险同样存在。 因此，实践中最好采用书面通知方式承诺。 2、新要约被错误当作承诺。 我国《合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”在合同签订过程中，双方常常为争取有利于自己的合同条款而不断发出新要约，要约某些细微的改变会被当事人所忽略，然而此时仍然是新要约，而不是承诺。一旦当事人认为属于承诺，认定合同已经谈妥并进行交易准备，则可能会给自己带来不必要的损失。 第三、与合同订立相关的制度及法律风险。 1、缔约过失责任及法律风险。 缔约过失是指当事人于缔约之际具有过失，从而导致合同不成立、无效或被撤消，使他方当事人受有损害或者因当事人违反对他人的照顾和保护义务，使他方当事人受有人身或财产损害的情形。缔约过失责任主要适用于以下情形： (1)假借订立合同，恶意