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有关物权法上分管契约约束力问题思索 　　摘 要 最近一段时间，《中国合伙人》的热映也让我们对合伙这一共有形式又有了新的直观的认识，从电影中我们也知道随着社会主义市场经济的发展，以合伙等方式为代表的共有形式已经成为市场的重要组成部分。在市场的发展过程中，共有关系当中的主体也在不断变化，这也产生了原共有人之间所形成的分管契约是否对新加入共有人具有约束力的问题。 关键词 共有 分管契约 约束力 分管契约是共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议，它按份共有关系的存续过程中普遍存在。而正如我们所知道的那样，分管契约是由共有人之间达成的，但是，由于市场的可变性，共有人主体也是可变的，或增加，或减少，或主体变更。而让我们困惑的是，共有人之间所订立的分管契约究竟是否对新的共有人具有约束力，这一问题我国现行物权法也并未做明确规定，笔者在此谨以自己浅薄的学术水平针对这一问题提出自己的看法，希望能对这一问题的解决作出一丝小小的贡献。 一、按份共有和共同共有有无区分的必要性 我国《物权法》第九十三条明文规定“不动产和动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有”，从本法条可以明确看出，我国物权法对共有的形式具有明确的划分，即按份共有和共同共有。但是在笔者看来，物权上的按份共有和共同共有究竟有无区别之必要，是值得推定的，在下文中笔者将首先对这一问题进行分析和探究。 从横向来看，大论法系的多数国家和地区不承认共同共有作为一种共有形态单独存在，仅仅将共有看做按份共有，而共同共有仅仅是按份共有中的一种特殊形态，如法国，日本，意大利，我国的澳门地区等。 从纵向来看，按份共有起源于罗马法，按份共有具有极强的个人主义色彩，而这也是与罗马法的个人主义精神所互相契合的。从这一层面来看，按份共有是每位共有人像对物具有独立所有权那样行使自己的权利，但是与一般所有权的区别在于，这种所有权的行使，仅仅是在一定的范围内。而这种按份共有关系的形成，则是基于某种偶然性，从而使得共有人之间达成某种契约而使其稳固下来。而共同共有起源于日耳曼法，它“家族关系”这一概念，也就是共同共有产生的原因，基于某种家族关系而存在的，如家庭关系，夫妻关系。 从上述文字，我们可以看出，不论是按份共有还是共同共有，它们所产生的基础都是基于某种关系，按份共有是基于偶然之后的某种契约关系，共同共有是基于家庭关系而存在。两者从本质上来看，都是基于某种关系而存在的，但是共同共有可以看做是特殊的按份共有形式。除此以外，在共同共有的存在，是基于共同关系的存在而存在，主体之间并未存在契约的约束，当共有关系破裂之后，共同共有可以转化成为按份共有，从而在新的共有主体之间形成新的契约关系，也就是说，两者之间也存在在某些转化的关系，共同共有往往可以经由某种转化，从而实现从共同共有到按份共有的跨度。 因此在本文将要探究的问题之中按份共有和共同共有之间并无区分的必要，在下文我将重点谈论与按份共有有关的契约约束力问题。 二、分管契约的法律价值以及其成立的条件 黄茂荣先生曾经说过“为实现法律之价值，必须将之具体化为法律规定。法律规定为一种设计，以实现该法律价值为其目的。”分管契约也是这样，一个制度的设计必须要遵循一定的规律以及价值，这样的分管契约才是有效率，才是真正能作用于实践的。 一个合理的分管契约必定需要符合一定的价值目标，即：提高共有物的利用率；减少交易成本；保护交易安全；保持法律体系的和谐。这才是一个分管契约订立的目标，也是法律目标所实现的最好的价值体现，因此在按份共有当中，我们也应当体现这种价值取向。 分管契约，在缔约的过程之中，必然要征求共有人的同意，只有共有人达成合意之后才能缔造该分管契约。就拿一般的合伙来讲，合伙人在达成合伙协议的时候，必须要征得合伙人的同意，要不必然会造成合伙过程中的混乱。既然分管契约是基于这种合意而达成的，那么不可否认的是这种分管契约在性质上应该属于民事合同。合同成立的构成要件有：（1）缔约人，缔约人必须是双方以上的人；（2）意思表示一致。缔约人须就合同条款至少是主要条款达成合意，合同才能成立；（3）标的。 由此，我们可以知道，分管契约的成立和其他契约的成立并无太多的区别。 而讨论分管契约的约束力问题，在下文中我也将围绕契约效率对原共有人和新加入共有人之间有无达成合意的问题来讨论，而这些讨论都是基于共有人之间的意思表示来进行，更确切点来说，是围绕着各个共有人之间是否具有真实的意思表示来讨论。 三、对于分管契约约束力的讨论 经过上文的分析，笔者得出两大结论：（1）按份共有和共同共有从本质上来讲是一致的，除此以外，共同共有和按份共有也存在着某种可转化性；（2）分管契约和大多数契约一样，都是